***

судья ФИО2

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

*** ***г.

Тамбовский областной суд в составе:

председательствующего судьи Митюшниковой А.С.,

при секретарях судебного заседания Катуниной А.И., Уваровой О.Ю., 

с участием прокурора Пудовкиной И.А.,

осуждённого ФИО1, посредством видеоконференц-связи,

защитника-адвоката Судариковой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора *** ФИО5 (основное и дополнительное) и апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и адвоката Судариковой А.О. на приговор Ленинского районного суда *** от ***г., которым 

ФИО1, *** года рождения, уроженец ***, проживающий по адресу: ***, судимый:

***г. по ч. 1 ст. 158 (9 преступлений), ст. 158.1, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 270 часам обязательных работ; 

***г. по ч. 1 ст. 158 (3 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства; 

***г. по ст. 158.1, ч. 5 ст. 69 УК РФ к обязательным работам на срок 300 часов; 

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 120 часам обязательных работ; 

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ; 

***г. по ч. 1 ст. 158, ст. 158.1, ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ к 300 часов обязательных работ; постановлением суда от ***г. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказаниями, назначенными по приговору от ***г., от ***г., окончательно назначено 400 часов обязательных работ; 

***г. по ч. 1 ст. 158 (2 преступления), ст. 158.1 (2 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 432 часам обязательных работ, в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ засчитано время содержания под стражей, освобождён от наказания по отбытию;

***г. по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; 

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей в доход государства; 

***г. по ч. 1 ст. 158 (4 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к штрафу в размере 12 000 рублей; 

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 8 000 рублей; 

***г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей; 

***г. по пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с наказаниями, назначенными приговорами от ***г., от ***г. окончательно путём поглощения менее строго наказания более строгим назначено наказание в виде исправительных работ на срок 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства; 

***г. по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказаниями, назначенными приговорами от ***г., от ***г., от ***г., от ***г., от ***г., от ***г., окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 месяцев с отбыванием в колонии-поселении и штрафа в размере 35 000 рублей в доход государства, освободился ***г. по отбытии срока наказания в виде лишения свободы, штраф не оплачен; 

осуждён по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ***г., в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору от ***г. и назначено 1 год 8 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём полного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от ***г. окончательно назначено 1 год 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима и штраф в размере 35 000 рублей. В срок отбывания наказания в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с ***г. по ***г. и с ***г. по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В возмещение материального ущерба с ФИО1 в пользу ФИО10 взыскана 21 697 рублей 90 копеек, 

у с т а н о в и л:

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным в совершении ***г. на территории *** тайного хищения имущества *** с незаконным проникновением в иное хранилище, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора *** ФИО5 выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения судом уголовного закона, ссылаясь в обоснование, что судом в нарушение разъяснений, содержащихся в п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ складывалась неотбытая часть наказания по предыдущему приговору (при этом наказание в виде лишения свободы фактически отбыто), тогда как подлежит сложению наказание полностью или частично, а срок отбытого наказания подлежит зачёту в срок окончательного назначенного наказания по совокупности преступлений.

Допущенные судом нарушения привели к назначению окончательного наказания на тот же срок, что и по правилам ст. 70 УК РФ, и как следствие к необоснованному улучшению положения осуждённого. Просит приговор изменить, назначив наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы и штрафа в размере 35 000 рублей, засчитав в срок отбытия наказания, фактический отбытый срок по приговору от ***г.

В дополнительном апелляционном представлении автор обращает внимание на то, что суд в нарушение п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ неверно определил вид исправительного учреждения, поскольку на момент совершения преступления ***г. ФИО1 не приступил к отбыванию наказания в местах лишения свободы, ввиду чего отбывать наказание ему следует в колонии-поселении, с зачётом времени содержания под стражей в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Просит внести изменения в приговор по указанным доводам. 

Осуждённый ФИО1 в апелляционной жалобе просит отменить приговор ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Отмечает, что в основу приговора положены противоречивые показания представителя потерпевшего ФИО10 и свидетеля, отсутствуют подтверждения предмета хищения – телефона и документов на него, а сделанное экспертом заключение по оценке телефона вызывает сомнения. Полагает, что у суда не имелось оснований для отмены условного осуждения по приговору от ***г., поскольку на момент совершения преступления ***г. он ещё не вступил в законную силу. Обращает внимание, что он не был признан гражданским ответчиком и ему не разъяснялись права в этом качестве. 

В апелляционной жалобе адвокат Сударикова А.О. также выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным, приводя в обоснования доводы, аналогичные доводам, изложенным в жалобе ФИО1, и просит отменить приговор и оправдать ФИО1.

В возражениях осуждённый ФИО1 оспаривает законность подачи апелляционного представления, указывая, что оно подано с пропуском срока, и не имеется законных оснований для рассмотрения представления в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 и адвокат Сударикова А.О. поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них доводам, и возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор Пудовкина И.А. возражала против удовлетворения апелляционных жалоб и просила изменить приговор по довоадам апелляционного представления (основного и дополнительного). 

Проверив материалы дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительного) и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Данное уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 35, 37- 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Стороны обвинения и защиты в ходе судебного разбирательства активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе, исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. 

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, показания представителя потерпевшего ФИО10 и свидетеля Свидетель №1 оглашены в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, все заявленные ходатайства разрешены судом с мотивировкой принятых решений, при этом, отказ в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением прав осуждённого на защиту и не может свидетельствовать о незаконности судебного решения. 

Как усматривается из протокола судебного заседания, в частности, сторона защиты активно пользовалась своими процессуальными правами, осуждённый не был лишён возможности давать показания, заявлять ходатайства и представлять доказательства, задавать вопросы допрашиваемым лицам. Вопреки доводам осуждённого в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 268 УПК РФ подсудимому ФИО1 также были разъяснены права гражданского ответчика, предусмотренные ст. 54 УПК РФ (т. 2 л.д. 88).

Фактические обстоятельства происшедшего, как они установлены судом, изложены в приговоре и содержат все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения преступления, причастности к нему ФИО1, его действиях и их взаимосвязи с наступившими последствиями, виновности осуждённого и квалификации содеянного им.

В приговоре содержатся выводы о том, исходя из каких обстоятельств дела, проверенных и установленных, суд пришёл к выводу о хищении ФИО1 имущества ***. Вопреки доводам апелляционных жалоб факт тайного хищения из стеклянной витрины, расположенной в помещении *** мобильного телефона установлен судом на основании анализа исследованных доказательств, а именно: показаний представителя потерпевшего ФИО10, которому со слов сотрудника ломбарда стало известно, что в ходе инвентаризации товара и просмотра видео камер выявлен фактхищения мобильного телефона; показаний свидетеля Свидетель №1 о том, что ***г. в ломбард был сдан телефон марки «Xiaomi mi 11 128 Gb» в отличном состоянии, который оценили в 12 000 рублей, а 18 октября в ходе инвентаризации обнаружена пропажа из витрины данного телефона, при просмотре видео с камер наблюдения удалось установить, что один из посетителей ломбарда, проникнув в стеклянную витрину, похитил телефон, положил в карман и вышел, в данном мужчине впоследствии он опознал ФИО1; показаний свидетеля ФИО7 - старшего оперуполномоченного отделения уголовного розыска ОП *** УМВД России по ***, который выезжал на место происшествия в ломбард и по просмотренной записи с камер видеонаблюдения установил, что хищение совершил ФИО1, которого он опознал по чертам лица, внешности, и которого знает по роду своей деятельности; протоколов осмотра места происшествия, выемки, осмотра видеозаписи, заключения эксперта о рыночной стоимости телефона марки «Xiaomi mi 11 128 Gb».

Показаниям представителя потерпевшего ФИО10 и свидетеля Свидетель №1, данным как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия, суд дал надлежащую оценку и положил в основу приговора те показания, которые согласуются между собою, подтверждаются иными доказательствами.

Данных, свидетельствующих об оговоре осуждённого указанными лицами, суду не представлено. Показания указанных лиц получены в точном соответствии с требованиями закона. Причины изменения показаний ФИО10 и Свидетель №1 в судебном заседании проанализированы и оценены, как и существо этих показаний.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку показаниям указанных лиц суд апелляционной инстанции не находит. Их показания дополняют друг друга и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и согласуются с другими доказательствами.Существенные противоречия в доказательствах, не устранённые судом и позволяющие поставить под сомнение незаконную деятельность ФИО1, отсутствуют. В своих апелляционных жалобах осуждённый и его защитник не приводят обстоятельств, которые являются основанием для пересмотра выводов суда в указанной части.

В связи с доводами адвоката Судариковой А.О. о несогласии с оглашением показаний свидетеля Свидетель №2, необходимо отметить, что из приговора следует, что показания указанного свидетеля судом не приняты в качестве доказательств вины ФИО1 

Доводам ФИО1 о том, что он действительно пытался достать из витрины мобильный телефон, но не смог этого сделать и ушёл, суд первой инстанции дал надлежащую оценку с учётом совокупности исследованных доказательств, опровергающих данные доводы, с которой соглашается и суд апелляционной инстанции. На записи с камер видеонаблюдения видно, как мужчина, находясь около витрины с закрытыми стеклянными дверцами, похищает мобильный телефон, после чего покидает указанное помещение. Свидетель Свидетель №1 опознал ФИО8, как мужчину, который похитил мобильный телефон, в ходе просмотра видеозаписи и при предъявлении ему следователем ксерокопии паспорта на имя ФИО1 Свидетель ФИО9 также после просмотра записи с камеры видеонаблюдения опознал ФИО1 по чертам лица, внешности, поскольку был знаком с ним по роду службы, как мужчину совершившего хищение.

К выводу о принадлежности мобильного телефона марки «Xiaomi mi 11 128 Gb» ***, суд пришёл исходя из анализа показаний представителя потерпевшего и свидетеля о том, что от мужчины был принят в залог мобильный телефон марки «Xiaomi mi 11 128 Gb», который был выставлен в витрине, и приобщённых потерпевшей стороной документов в обоснование этого.

Показания указанных лиц нашли своё подтверждение и в иных доказательствах, а именно: протоколах проведённых следственных действий, заключении эксперта.

Суд первой инстанции проверил и оценил все представленные доказательства в соответствии с требованиями ст. 87, ст. 88 УПК РФ, проанализировал их, указав основания, по которым он принял указанные доказательства, надлежаще мотивировав свои выводы в приговоре.

Стоимость похищенного имущества установлена заключением товароведческой судебной экспертизы *** от ***г., выводы которой, не вызывают сомнений, согласуются с другими доказательствами по делу. 

Заключение проведённой по делу экспертизы обоснованно признано допустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями ст. 195 – 199 УПК РФ, выполнена экспертом, обладающими специальными познаниями, проведена на основании исследования материалов дела, выводы надлежащим образом мотивированны и понятны, не содержат противоречий, оснований сомневаться в их правильности не имеется. В ходе рассмотрения дела в суде выводы проведённой экспертизы сторонами не оспаривались.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к несогласию с выводами заключения, подлежат отклонению, ввиду отсутствия объективных доказательств в подтверждение указанных доводов. Само по себе несогласие осуждённого с выводами эксперта не является достаточным основанием для признания заключения недостоверным либо ошибочным. Принимая во внимание данные обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и отсутствие оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, у суда апелляционной инстанции не вызывает сомнений сделанное экспертом заключение о стоимости похищенного имущества.

Судом правильно квалифицированы действия осуждённого ФИО1 по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Не согласиться с выводами суда первой инстанции оснований не имеется, а все доводы осуждённого ФИО1 и его защитника направлены на переоценку доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую оценку в приговоре, и не опровергают выводы суда о его виновности.

Суд правильно пришёл к выводу о наличии у ФИО1 умысла на тайное хищение чужого имущества, что подтверждается конкретными действиями осуждённого, а именно: незаметно для окружающих, ФИО1 разжал пальцами стеклянные дверцы витрины, которые были закрыты на замок и через образовавшуюся щель, пальцами столкнул подставку мобильного телефона, после того как телефон упал на полку пальцами вытащил его через щель стеклянных дверей витрины.

Правильно квалифицированы судом действия ФИО1 как совершение тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в иное хранилище, исходя из п. 3 Примечания к ст.158 УК РФ, и установленных судом обстоятельств: витрина использовалась для демонстрации товара покупателям, а также для постоянного хранения товара, оборудована стеклянными дверцами, которые закрываются ключом на замок, при этом доступ к витрине имеют только сотрудники ломбарда, которые занимаются продажами.

При назначении ФИО1 наказания суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, обстоятельства дела, данные, характеризующие личность осуждённого, наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих, влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 наличие малолетнего ребенка, явку с повинной в силу пп. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – состояние здоровья, наличие хронических заболеваний. Судом учтены все данные, имеющиеся в материалах дела, характеризующие личность осуждённого и заключение психиатрической экспертизы. 

С учётом изложенного суд пришёл к обоснованному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказание в виде лишения свободы с учётом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, ст. 53.1 УК РФ, но посчитал возможным не назначать дополнительное наказание, мотивировав свои выводы, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Окончательное наказание ФИО1 правильно определено в соответствии с разъяснения, изложенными в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», вначале по правилам ст. 70 УК РФ, а потом по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. 

При этом доводы осуждённого об отсутствии оснований для отмены условного осуждения по приговору от ***г., поскольку на момент совершения преступления ***г. он ещё не вступил в законную силу, являются ошибочными и основаны на неправильном понимании закона. В соответствии с п. 56 указанного выше постановления Пленума, в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осуждённым лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. 

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции при назначении окончательного наказания ФИО1 по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём полного сложения наказаний, назначенных проверяемым приговором по правилам ст. 70 УК РФ и приговору от ***г., не учёл разъяснения, содержащиеся п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», в соответствии с которыми при назначении наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений. При этом окончательное наказание, назначаемое путём частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления.

В нарушение положений Общей части УК РФ суд первой инстанции назначил ФИО1 окончательное наказание по совокупности преступлений по ч. 5 ст. 69 УК РФ, срок которого равен сроку наказания, назначенного ему по ст. 70 УК РФ. Кроме того, как следует из описательно-мотивировочной части, применяя принцип полного сложения наказаний по ч. 5 ст. 69 УК РФ суд фактически сложил неотбытую часть наказания по предыдущему приговору в виде штрафа, тогда как подлежит сложению наказание полностью или частично, а срок отбытого наказания подлежит зачёту в срок окончательного назначенного наказания по совокупности преступлений.

Выявленное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ является существенным и влечёт изменение приговора по основаниям, предусмотренным ст. 389.18 УПК РФ. При назначении ФИО1 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым также применить принцип полного сложения наказаний.

Кроме того, при определении судом вида исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ судом не приняты во внимания разъяснения, содержащиеся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», в соответствии с которыми ФИО1 не является лицом ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы. В следствие изложенного, наказание ФИО1 надлежит отбывать в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении.

При таких обстоятельствах время содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачёту в срок отбытого наказания в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за два дня, поскольку ему назначена для отбывания наказания колония-поселение. 

В связи с доводами возражений осуждённого ФИО1 необходимо отметить следующее, установив, что апелляционное представление подано в соответствии с ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, судья обоснованно не усмотрел оснований для возвращения поданного заместителем прокурора ФИО5 апелляционного представления. Доводы ФИО1 об обратном, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они не основаны на положениях уголовно-процессуального закона и являются его ошибочным мнением. 

В остальной части приговор в отношении ФИО1 является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, помимо указанных, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

приговор Ленинского районного суда *** от ***г. в отношении ФИО1 изменить:

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём полного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ и наказания, назначенного по приговору Октябрьского районного суда *** от ***г., окончательно назначить ФИО1 2 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении и штраф в размере 35 000 рублей;

зачесть в срок назначенного наказания время содержания ФИО1 под стражей с ***г. по ***г. и с ***г. по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, а также отбытое ФИО1 полностью наказание по приговору от ***г. в виде 8 месяцев лишения свободы;

В остальном указанный приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, а апелляционные жалобы осуждённого и защитника оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вынесения во Второй кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ, а осуждённым, содержащимся под стражей - в тот же срок с момента вручения ему копии апелляционного постановления. В случае подачи кассационных жалоб и представлений осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии и участии своего защитника в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий