дело № 12-195/2017

РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление 

по делу об административном правонарушении

15 сентября 2017 года г. Нижний Тагил

Судья Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области Григорьев И.О., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, - ФИО1 на постановление исполняющего обязанности начальника Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области Поводыря Р.А. от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица - генерального директора общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» ФИО1,

установил:

постановлением должностного лица ФИО1 привлечен к административной ответственности и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из постановления должностного лица следует, что ДД.ММ.ГГГГ в пункте приема ставок букмекерской конторы общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» (далее - ООО «ПМБК») по адресу: 

<

адрес> ФИО1 допустил нарушение п. п. 1 и 2 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а именно при выплате денежных средств в виде выигрыша участникам азартной игры Б.А.М. в размере 255 рублей, С.М.Е. в размере 700 рублей, то есть при осуществлении деятельности при организации и проведению азартных игр, не была применена контрольно-кассовая техника.

Не согласившись с постановлением должностного лица, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление по делу об административном правонарушении отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы ФИО1 указал, что согласно положениям Федерального закона от 03 июля 2016 года № 290-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» букмекерские конторы вправе не применять контрольно-кассовую технику до 01 июля 2018 года. Указывает, что выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке контрольно-кассовой техники. Между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение контрольно-кассовой техники обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части приема ставок и выплаты выигрышей. Также ссылается на то, что он как генеральный директор ООО «ПМБК» не давал указания кассирам не применять контрольно-кассовую технику.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, - ФИО1, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, просил рассмотреть жалобу в его отсутствие, ходатайств об отложении рассмотрения дела не заявлял. При таких обстоятельствах в соответствии с ч. 2 ст. 25.1, п. 4 ч. 2 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие ФИО1

Огласив жалобу, исследовав письменные материалы дела, суд приходит к выводу о том, что постановление по делу об административном правонарушении подлежит отмене, а производство по делу - прекращению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

В силу ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное выяснение обстоятельств каждого дела.

Частью 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 10 000 рублей.

Пунктом 2 ст. 1 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» предусмотрено, что настоящим Федеральным законом определяются правила применения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации в целях обеспечения интересов граждан и организаций, защиты прав потребителей, а также обеспечения установленного порядка осуществления расчетов, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Следовательно, при установлении платы за услугу по проведению (организации) азартных игр возникает обязанность применения контрольно-кассовой техники, поскольку имеет место наличный расчет при оказании услуг.

Как следует из материалов дела, ООО «ПМБК» оказывает услуги в составе лицензируемого вида деятельности, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше. 

ООО «ПМБК» имеет лицензию от 08 июля 2009 года № 6 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц директором ООО «ПМБК» является ФИО1

На основании поручения от ДД.ММ.ГГГГ № сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» в обособленном подразделении ООО «ПМБК», расположенном по адресу: 

<

адрес>

В ходе проведения проверки установлено, что при осуществлении расчета в виде выплаты денежных средств - выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр контрольно-кассовая техника ООО «ПМБК» не применяется, наличные денежные расчеты осуществляются без применения контрольно-кассовой техники и выдачи кассового чека на бумажном носителе. Обособленное подразделение ООО «ПМБК» предоставило вкладной лист кассовой книги за ДД.ММ.ГГГГ, журнал-кассира операциониста, расходные кассовые ордера (РКО) и приходные кассовые ордера (ПКО), сменные отчеты, карточку регистрации и паспорт контрольно-кассовой техники (Акт от ДД.ММ.ГГГГ № проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения).

На основании анализа предоставленных обществом документов установлено, что ДД.ММ.ГГГГ при выплате денежных средств в виде выигрыша в размере 255 рублей участнику азартной игры Б.А.М. при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр контрольно-кассовая техника ООО «ПМБК» не применялась. Кассиром ООО «ПМБК» П.Д.В. был оформлен расходный кассовый ордер № от ДД.ММ.ГГГГ на соответствующую сумму выигрыша. 

При проведении проверки также установлено, что на основании расходного кассового ордера от ДД.ММ.ГГГГ № участнику азартной игры С.М.Е. выплачен выигрыш в размере 700 рублей.

Согласно контрольным лентам, снятым с контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «ПМБК», по сменам № и № за ДД.ММ.ГГГГ в фискальной памяти контрольно-кассовой техники отсутствует информация о суммах, выплаченных участникам азартной игры: Б.А.М. в размере 255 рублей, С.М.Е. в размере 700 рублей, что указывает на факты неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов с данными участниками азартной игры, осуществленных с использованием наличных денежных средств, на общую сумму расчета в размере 955 рублей. 

Указанные обстоятельства послужили основаниями для привлечения ФИО1 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, при вынесении постановления должностным лицом налогового органа не было учтено следующее.

Основанием привлечения к административной ответственности является осуществление наличных денежных расчетов при наличии установленного факта продажи товара, выполнения работ, оказания услуг без применения контрольно-кассовой техники.

При этом, суд учитывает, что с 15 июля 2016 года в связи с вступлением в силу Федерального закона от 03 июля 2016 года № 290-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» введено понятие «расчеты», под которыми понимается прием или выплата денежных средств с использованием наличных и (или) электронных средств платежа за реализуемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, прием ставок и выплата денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, а также прием денежных средств при реализации лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, приеме лотерейных ставок и выплате денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению лотерей (ст. 1.1 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа»).

Вышеизложенное указывает на имевшую место правовую неопределенность по спорному вопросу до 15 июля 2016 года.

Суд также отмечает, что согласно положениям п. 9 ст. 7 Федерального закона от 03 июля 2016 года № 290-ФЗ в случае, если организации или индивидуальные предприниматели в соответствии с Федеральным законом от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона) вправе не применять контрольно-кассовую технику, такое право сохраняется за ними до 01 июля 2018 года.

Аналогичные разъяснения даны в письме Министерства финансов Российской Федерации от 02 ноября 2016 года № 03-01-15/64226.

Таким образом, до вступления в законную силу изменений, установленных Федеральным законом от 03 июля 2016 года № 290-ФЗ, положения Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа», требования закона не обязывали организатора азартных игр использовать контрольно-кассовую технику.

Аналогичная позиция согласуется с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07 апреля 2017 года № 305-АД17-766.

При этом, ссылка административного органа в постановлении на обязанность организатора азартных игр осуществлять денежные расчеты (в части выплаты выигрыша) с применением контрольно-кассовой техники при оказании услуг по организации и проведения азартных игр с 21 января 2014 года, судом отклоняется.

Законодатель различает денежные средства, поступающие организатору азартных игр как прибыль в виде «выигрыша», то есть проигранной участником азартной игры суммы ставки, и денежные средства, являющиеся «платой за проведение азартных игр», то есть оплатой услуги по организации азартной игры.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено неприменение контрольно-кассовой техники при выдаче денежных средств (выплате выигрыша). При этом из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам азартных игр признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг.

Между тем, из норм законодательства о применении контрольно-кассовой техники, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять контрольно-кассовую технику не вытекает.

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», исходя из законодательного определения выигрыша как денежных средств или иного имущества, в том числе имущественных прав, подлежащих выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, очевидно, что выигрыш не является платой за услугу.

По смыслу Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» обязанность применения контрольно-кассовой техники всеми организациями и индивидуальными предпринимателями наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий.

В силу ст. 5 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, хотя бы потому, что участник игры услуги не оказывает.

Так, согласно п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес - это предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Из приведенных положений действующего законодательства следует, что услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из «состава» услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

По мнению суда, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр контрольно-кассовой техники при выплате выигрышей.

Следует отметить, что в содержании указанных в Федеральном законе от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения контрольно-кассовой техники организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей. Так, согласно п. 19 ст. 4 названного Закона, касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши. Как видно, законодатель место приема ставок и выплаты выигрышей называет кассой букмекерской конторы, и прием ставок и выплату выигрышей не связывает с применением какого-либо оборудования.

Согласно п. 21 ст. 4 указанного Закона, касса игорного заведения - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции. В данном же случае, осуществление операций с денежными средствами законодатель связал со специальным оборудованием, под которым подразумевается, вероятно, контрольно-кассовая техника, поскольку часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о выигрышах в пункты приема ставок букмекерской конторы называется процессинговым центром букмекерской конторы (п. 25 ст. 4).

Следовательно, между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Федеральном законе от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение контрольно-кассовой техники обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части выдачи выигрышей.

При таких обстоятельствах, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не доказано.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 13.1 постановления Пленума от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с п. 1 либо п. 2 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 30.6, п. 3 ч. 1 ст. 30.7, п. 1 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

решил:

постановление исполняющего обязанности начальника Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области Поводыря Р.А. от 07 июня 2017 года № 224 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица - генерального директора общества с ограниченной ответственностью «Первая международная букмекерская компания» ФИО1 отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Решение может быть опротестовано прокурором, а также обжаловано лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и должностным лицом, вынесшим постановление, в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения в Свердловский областной суд через Ленинский районный суд г. Нижний Тагил Свердловской области.

<

...>

<

...>

Судья - И.О. Григорьев