№ 44У-87/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Курган 24 сентября 2018 г.

Президиум Курганского областного суда в составе

председательствующего Кабанькова С.А., 

членов президиума Литвиновой И.В., Роота А.В., Софиной И.М., 

ФИО1, ФИО2

при секретаре Цурбрюк Ю.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО3 – адвоката Соколовой Е.В. о пересмотре приговора Целинного районного суда Курганской области от 20 декабря 2017 г. и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 20 февраля 2018 г.

По приговору Целинного районного суда Курганской области от 20 декабря 2017 г. 

ФИО3, родившийся 

<

...> в 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам ограничения свободы с установлением ограничений и обязанности в соответствии со ст. 53 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 20 февраля 2018 г. приговор оставлен без изменения. 

Заслушав доклад судьи Курганского областного суда Литомской В.И., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания передачи ее вместе с уголовным делом для рассмотрения в заседании суда кассационной инстанции, выступление заместителя прокурора Курганской области Ураимова К.А., пояснения защитника-адвоката Соколовой Е.В. (в настоящее время в связи со сменой фамилии ФИО4), президиум

У С Т А Н О В И Л:

по приговору суда Чеботаренко признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах 

<

...> в 

<

адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В суде Чеботаренко виновным себя не признал.

В кассационной жалобе защитник осужденного Чеботаренко - адвокат Соколова просит постановленные по делу судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, поскольку в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно результаты оперативно-розыскных мероприятий и показания оперативных сотрудников полиции ФИО12, ФИО11 ФИО14, ФИО13, которые очевидцами совершенных преступлений не являлись, в своих показаниях выражали мнение о результатах оперативных мероприятий, ставшими им известными в связи со служебной деятельностью, и давали оценку доказательствам, которые были получены на их основе. 

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 4 февраля 1999 г. № 18-О, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. 

Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы в материалы уголовного дела неуполномоченным лицом, вопреки требованиям ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, в соответствии с которой представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Ссылка суда на инструкцию о порядке предоставления результатов ОРД является необоснованной. 

Протоколы личного досмотра ФИО24 являются недопустимыми доказательствами, поскольку такое оперативно-розыскное мероприятие не предусмотрено ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Осмотр транспортного средства проведен незаконно в отсутствие распоряжения руководителя о проведении этого оперативно-розыскного мероприятия вопреки требованиям п. 2 Приказа МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199. Вещественные доказательства, изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, переданы с нарушением установленного порядка, поскольку в постановлениях об их передаче указан один и тот же перечень. При этом изымались разные наркотические средства и потому невозможно установить, какое из них передавалось - изъятое в ходе обследования квартиры или в ходе обследования автомобиля.

В приговоре судом не дано оценки достоверности показаний Чеботаренко о принадлежности перчатки и наркотического средства, хотя он, как и свидетель ФИО24 при проведении оперативно-розыскных мероприятий находились в состоянии наркотического опьянения, что установлено материалами уголовного дела. 

Проверив материалы дела, президиум приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из этого следует, что рассмотрению в суде кассационной инстанции не подлежат доводы кассационной жалобы, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, выводы суда о доказанности обвинения или о справедливости назначенного наказания.

Таким образом, суд кассационной инстанции осуществляет проверку судебных решений только на предмет законности, но не обоснованности.

Оснований для отмены приговора и апелляционного определения, обусловленных существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, не усматривается.

Судебное разбирательство по делу судом первой инстанции проведено с соблюдением требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, приговор содержит описание деяний, совершение которых Чеботаренко признано судом доказанным, существо представленных и положенных в основу приговора доказательств, проверенных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ на предмет допустимости, достоверности и достаточности.

Согласно положениям ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Выводы суда о доказанности вины Чеботаренко в незаконном хранении без цели сбыта в значительном и крупном размерах 

<

...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает. 

Так, из показаний свидетеля ФИО24 следует, что 

<

...> он и Чеботаренко на автомобиле поехали в сторону 

<

адрес> в указанном Чеботаренко направлении. Доехав до места, Чеботаренко возле дорожного знака из снега поднял пластиковую банку красного цвета, с которой вернулся в автомобиль и сказал ему возвращаться в 

<

адрес>. Чеботаренко осмотрел данную банку, после чего выбросил ее в окно. При въезде в 

<

адрес> их остановили сотрудники 

<

...>, после чего задержали сотрудники 

<

...>. При его личном досмотре у него в присутствии понятых изъяли металлическую трубку и сотовый телефон, в котором нашли сообщение от абонента «

<

...> В салоне автомобиля в кожаной перчатке был обнаружен полимерный пакет с веществом. Чеботаренко всем пояснил, что перчатка и находящееся в нем вещество принадлежат ему.

Согласно показаниям свидетелей ФИО27 вечером 

<

...> они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре Чеботаренко, ФИО24 и их автомобиля. В ходе личного досмотра у ФИО24 были изъяты металлическая трубка для курения и сотовый телефон, при осмотре которого было обнаружено сообщение от абонентского номера «

<

...> с описанием места закладки. У Чеботаренко был изъят сотовый телефон, а в автомобиле на переднем пассажирском сиденье была обнаружена перчатка, в которой находился полиэтиленовый пакет с веществом темного цвета. На вопрос сотрудников полиции о том, что это за вещество и кому принадлежит, Чеботаренко ответил, что перчатка и вещество, которое является наркотическим, принадлежат ему.

По показаниям свидетелей ФИО31 и ФИО32 вечером 

<

...> они участвовали понятыми при обследовании квартиры Чеботаренко, который указал, где хранится наркотическое средство, которое было изъято. При этом также были изъяты приспособление для курения в металлической кружке, газетный сверток с веществом растительного происхождения, зубная щетка и металлический стержень, сковорода и металлическая ложка с остатками жареного вещества растительного происхождения, сумочка с полиэтиленовыми пакетиками, электронными весами и резиновыми перчатками.

Свидетель ФИО33 показал, что работал 

<

...> 

<

...> Вечером 

<

...> он оказывал содействие в проведении обследования жилища Чеботаренко, в ходе которого Чеботаренко выдал наркотическое вещество, а также были изъяты сковорода, ложка, зубная щетка, полиэтиленовые пакетики, металлический стержень, электронные весы.

Суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО12 ФИО11 ФИО14, ФИО13 оперуполномоченных 

<

...>, а также ФИО15 ФИО16 – сотрудников полиции в части того, что 

<

...> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия при осмотре остановленного автомобиля под управлением ФИО24 была обнаружена кожаная перчатка, внутри которой находился полиэтиленовый пакет с находящимся в нем веществом. При обследовании жилища Чеботаренко, который также находился в автомобиле были обнаружены и изъяты сверток с веществом растительного происхождения, приспособление для курения, зубная щетка, металлический стержень, сковорода и ложка, сумочка с пакетиками, электронными весами и перчатками.

Согласно акту от 

<

...> при проведении оперативно-розыскного мероприятие «

<

...>» в 

<

адрес> был обнаружен и остановлен автомобиль с сидящим в нем на переднем пассажирском сиденье Чеботаренко, который был задержан (т.1, л.д. 16).

Согласно протоколам от 

<

...> об обследовании транспортных средств и помещений:

- на переднем пассажирском сиденье автомобиля, в котором находился Чеботаренко при задержании, обнаружена перчатка с находящимся внутри нее полимерным пакетом с веществом, которое согласно справке об исследовании от 

<

...> и заключению эксперта от 

<

...> является наркотическим средством – 

<

...>, который является производным 

<

...>, количество которого составляет 

<

...> (т. 1, л.д. 22-24, 32, 139-141);

- по месту проживания Чеботаренко, наряду с приспособлением для курения, электронными весами и другими предметами, изъят газетный сверток с веществом растительного происхождения, которое по справке об исследовании от 

<

...> и заключению эксперта от 

<

...> является наркотическим средством 

<

...>) количеством 

<

...> (т. 1 л.д. 184-186, 188, 217-218).

Результаты оперативно-розыскной деятельности, оформленные и представленные следователю с соблюдением действующего законодательства, проверены и использованы в доказывании по данному уголовному делу в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона. 

Как следует из материалов уголовного дела, перчатка с находящимся в ней наркотическим средством и 

<

...> были изъяты при проведении обследования транспортного средства и помещения по месту проживания Чеботаренко – оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об оперативно-розыскной деятельности).

Изъятие наркотических средств соответствует положениям п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности, согласно которым органы, осуществляющие такую деятельность, вправе при гласном и негласном проведении оперативно-розыскных мероприятий изымать документы, предметы, материалы и сообщения. В случае их изъятия при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Обследование автомобиля и жилого помещения проводились с участием понятых с составлением протоколов с соблюдением требований, предусмотренных ст. 164, 166 УПК РФ для протоколов следственных действий, и подписаны их участниками без замечаний к правильности их содержания.

Довод жалобы о незаконности обследования транспортного средства в отсутствие предусмотренного п. 2 Приказа МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 распоряжения руководителя о проведении этого оперативно-розыскного мероприятия, является безосновательным. 

То обстоятельство, что распоряжение должностного лица органа внутренних дел о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования транспортного средства не представлено следователю и суду и не включено в материалы уголовного дела, не указывает на незаконность его проведения. Представление следователю и суду данного распоряжения вместе с результатами этого оперативно-розыскного мероприятия не предусмотрено ч. 4 ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.

Несостоятельны и доводы жалобы о незаконности личного досмотра свидетеля ФИО24 и о том, что его результаты являются недопустимым доказательством. Проведение досмотра гражданина Законом об оперативно-розыскной деятельности не регулируется. Вместе с тем наличие у проводивших оперативно-розыскные мероприятия сотрудников полиции достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение или перевозка наркотических средств, явилось основанием для реализации ими права на досмотр гражданина и транспортных средств, предусмотренного п. 3 ст. 48 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» и ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции». 

Основанной на законе и мотивированной является оценка, данная судом также всем иным связанным с позицией защиты доводам, относящимся к отдельным обстоятельствам дела, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе. 

Сохраняя объективность и беспристрастность, суд первой инстанции обеспечил равноправие и состязательность сторон, создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. 

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд второй инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционной жалобы защитника, которые получили мотивированную оценку и разрешение в апелляционном определении, отвечающем требованиям ст. 389.20, 389.28 УПК РФ. 

Квалификация содеянного Чеботаренко по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ соответствует установленным судом и указанным в приговоре различным обстоятельствам хранения им без цели сбыта наркотических средств разных видов в значительном и крупном размере в разных местах. 

Вместе с тем итоговые судебные решения по делу подлежат изменению по следующим основаниям. 

В приговоре суд сослался на показания свидетелей ФИО12 ФИО11 ФИО14 ФИО13 ФИО15 и ФИО16 – сотрудников полиции, проводивших оперативное мероприятие «

<

...> осуществлявших сопровождение и силовую поддержку его проведения и задержавших Чеботаренко, который, по их пояснениям, заявил, что перчатка и находящееся в ней наркотическое вещество принадлежат ему.

В ходе предварительного расследования и в судебном заседании Чеботаренко виновным себя не признал, в суде от дачи показаний отказался.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20 марта 2007 г. № 174-О-О, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Между тем суд первой инстанции сослался на показания сотрудников полиции и оперуполномоченных 

<

...> 

<

адрес> ФИО12, ФИО11, ФИО14 ФИО13 ФИО15 ФИО16 в указанной части относительно сведений, полученных от Чеботаренко при беседе непосредственно после его задержания по подозрению в совершении преступления в отсутствие защитника.

Это существенное нарушение уголовно-процессуального закона, оставленное без внимания судом апелляционной инстанции, подлежит исправлению путем изменения постановленных по делу судебных решений и исключения из числа доказательств виновности Чеботаренко показаний данных свидетелей в указанной части, что не ставит под сомнение обоснованность осуждения Чеботаренко, виновность которого подтверждается совокупностью иных допустимых, достоверных и достаточных доказательств. 

Исправление указанной ошибки не уменьшает объем обвинения Чеботаренко и степень общественной опасности совершенного им преступления, не выявляет новых смягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем не может являться основанием к постановке вопроса о смягчении наказания, которое назначено Чеботаренко с учетом всех предусмотренных уголовным законом и подлежащих учету обстоятельств, а также данных о его личности.

Оснований для смягчения наказания и применения к Чеботаренко положений ст. 64, 73 УК РФ не имеется. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Целинного районного суда Курганской области от 20 декабря 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 20 февраля 2018 г. в отношении ФИО3 изменить. 

Исключить ссылку на показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 в части воспроизведения сведений, сообщенных им ФИО3 при задержании, как на доказательство виновности осужденного.

В остальном обжалуемые судебные решения в отношении ФИО3 оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Кабаньков