Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 мая 2018 года г. Тольятти

Судья Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области Ткаченко Ж.А.,

при секретаре Юнушевой Ю.Р.,

с участием государственного обвинителя в лице старшего помощника прокурора 

<

адрес> ФИО6, 

подсудимого ФИО1,

защитника в лице адвоката ФИО4, представившего удостоверение и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО4, в защиту интересов ФИО1, и апелляционное представление и.о. заместителя прокурора 

<

адрес> ФИО6 на приговор мирового судьи судебного участка № Автозаводского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении:

ФИО1 

<

данные изъяты> судимого:

1) ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию срока наказания,

2) ДД.ММ.ГГГГ Комсомольским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, условно, в соответствии со ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 1 год 3 месяца,

осужденного ДД.ММ.ГГГГ Автозаводским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 74, 70 УК РФ (по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

обвиняемого в совершении преступления предусмотренного ст. 319 УК РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка № Автозаводского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренном ст. 319 УК РФ, при обстоятельствах, установленных в описательно-мотивировочной части приговора. ФИО1 назначено наказание в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 71, ч. 5 ст. 69 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО4, в интересах ФИО1 просит приговор мирового судьи отменить, ФИО1 оправдать, поскольку вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 319 УК РФ не установлена и не доказана. Показания потерпевшего ФИО7, свидетелей ФИО8 и ФИО5 противоречивы и непоследовательны. Мировым судьей не была дана юридическая оценка показаниям ФИО1, который утверждал, что никаких оскорблений представителю власти не высказывал. Согласно ст. 319 УК РФ уголовная ответственность наступает за публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением. По смыслу указанного уголовного закона публичными могут признаваться такие оскорбления, которые заведомо высказываются в присутствии многих лиц с целью либо нарушения нормальной деятельности органов власти, либо ущемления их авторитета, равно унижения чести и достоинства конкретного представителя власти. Вместе с тем, как указывает в приговоре мировой судья, оскорбления ФИО1 были высказаны в адрес потерпевшего в присутствии свидетеля ФИО8, являющегося сотрудником полиции и заинтересованным в исходе дела лицом, а также свидетеля ФИО5, который находился на отдаленном расстоянии от остальных лиц и фактически не мог слышать все происходящее, какие-либо другие посторонние лица, при этом отсутствовали, в связи с чем, публичность действий ФИО1 издана искусственно. Объективные данные, свидетельствующие о том, что ФИО1 высказывая оскорбления, унижающие честь и достоинство потерпевшего, желал сделать их достоянием многих лиц с указанной выше целью, в материалах дела отсутствуют. При таких обстоятельствах в действиях ФИО1 отсутствует признак публичности, что исключает его ответственность по ст. 319 УК РФ.

В судебном заседании защитник ФИО4 и ФИО1 поддержали доводы апелляционной жалобы, просили в отношении ФИО1 вынести оправдательный приговор.

В судебном заседании государственный обвинитель ФИО6, с апелляционной жалобой адвоката ФИО4 не согласилась,поддержала доводы апелляционного представления, в котором она просит приговор в отношении ФИО1 изменить, исключив из мотивировочной части указание на приговор Комсомольского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228 УК РФ, а также состояние наркотического опьянения, наказание оставить прежним. При вынесении приговора мировым судьей правильно указаны обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, правильно определен вид и размер наказания. Однако, с приговором мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ не согласна, по следующим основаниям. Так, в мотивировочной части приговора суда указано на обстоятельство, отягчающее вину наказание как рецидив преступлений, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, что образует приговор от ДД.ММ.ГГГГ Центрального районного суда 

<

адрес>, а также приговор от ДД.ММ.ГГГГ Комсомольского районного суда. В соответствии со ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Согласно п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ не учитывается при рецидиве судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным. Приговором Комсомольского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным по ч. 1 ст. 228 УК РФ, где ему назначено наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы условно на 1 год 3 месяца, что не образует рецидив преступлений. Кроме того, согласно материалам уголовного дела органами следствия вменяется отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений, в отсутствие совершения преступления в состоянии наркотического опьянения, тогда как мировым судьей данное обстоятельство установлено в судебном заседании и учтено ФИО1, выходя тем самым за рамки обвинительного заключения. 

Потерпевший ФИО7, будучи извещенным надлежащим образом, в судебные заседания не явился. Согласно справки начальника ОК МОВО про 

<

адрес> - ФФ ГКУ УВО ВНГ России по 

<

адрес> находится в основном отпуске, с выездом за пределы 

<

адрес>. Суд, в соответствии со ст. 389^1^2 УПК РФ, счел возможным рассмотреть уголовное дело и апелляционные жалобу и представление в отсутствии потерпевшего.

Выслушав защитника ФИО4, ФИО1, свидетеля, проверив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Как усматривается из материалов дела, при рассмотрении вопроса о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 319 УК РФ, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

ФИО1 отрицает свою причастность к преступлению, предусмотренному ст. 319 УК РФ.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается совокупностью доказательств, изложенных в приговоре. 

Так мировой судья обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшего ФИО7 об обстоятельствах происшедшего. 

Из показаний потерпевшего ФИО7 (полицейского (водителя) 2 взвода 1 роты 1 батальона полиции (отдельного) 

<

адрес>) МОВО по 

<

адрес> - ФФГКУ УВО ФСВНГ России по 

<

адрес>) следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 22 час. 10 мин. он вместе со своим напарником ФИО8, будучи в форменном обмундировании сотрудников полиции, с отличительными знаками различия, находились на маршруте патрулирования в составе автопатруля на патрульном автомобиле «Лада Гранта» г/н №, со специализированной раскраской, устройством для подачи звуковых, световых сигналов. На парковке ТЦ «Капитал», в районе 

<

адрес>, он увидел гражданина схожего по ранее находившемуся у них списку лиц, которые находятся в ориентировках, тот увидев патрульный автомобиль, резко изменил свое направление движения, чем вызвал подозрение. Он догнал данного гражданина, представился, спросил есть ли у него документы, разъяснили причину своего обращения. Гражданин ставился ФИО1, пояснил, что направляется в магазин за пивом и ему некогда. Он попросил проследовать ФИО1 к патрульному автомобилю, для установления его анкетных данных. ФИО1 стал вести себя агрессивно, стал говорить, чтобы его не трогали, поскольку ему срочно нужно идти домой, так как он находится под ограничением по времени, в связи с условным осуждением. ФИО1 не понравились его действия, и он стал грубо с ним разговаривать, стал высказывать оскорбительные нецензурные выражения, унижающими его честь и достоинство как сотрудника полиции в присутствии гражданского лица ФИО5, который находился в это время рядом с патрульной автомашиной и все слышал, а также ФИО8 На его замечание ФИО1 и предупреждение об уголовной ответственности за оскорбление сотрудника полиции при исполнении должностных обязанностей и в связи с их исполнением, снова выразился нецензурной бранью. После повторного замечания и предупреждения ФИО1 успокоился (л.д. 35-38, 60-63).

Кроме того, свои выводы суд обосновал показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО5, данными, содержащимися в протоколах следственных действий и другими доказательствами. Свидетель ФИО8 относительно происшедших ДД.ММ.ГГГГ событий дал аналогичные показания показаниям потерпевшего (л.д. 41-44, 64-67).

Из показаний свидетеля ФИО5, данных в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, подтвердившего показания данные в ходе предварительно следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 22 час. 05 мин. он находился на рабочем м месте в сторожевом помещении на территории парковки ТЦ «Капитал», по адресу: 

<

адрес>.Выйдя в это время из сторожевого помещения, для подсчета автомашин, расположенных на территории парковки, он увидел как на территорию парковки заехала патрульная автомашина полиции со специализированной раскраской и устройством для подачи специальных звуковых сигналов Лада Гранта г/н №. Из патрульной автомашины вышли двое сотрудников полиции - ФИО8, ФИО7, которые сразу же обратились к неизвестному ему ранее гражданину, в последствии, как он узнал - ФИО1 Я не слышал, что именно говорили сотрудники полиции ФИО1, но ФИО1 стал громко говорить, чтобы они от него отстали, стал вести себя агрессивно, стал говорить, чтобы его не трогали. Он, поняв, что что-то происходит, решил подойти ближе к патрульному автомобилю полиции. Подойдя к патрульной автомашине, он услышал, как ФИО1 грубо разговаривает с ФИО7, стал оскорблять его грубыми нецензурными словами и выражениям, унижающими его честь и достоинство как сотрудника полиции. ФИО7 сделал замечание ФИО1, предупредил его об уголовной ответственности за оскорбление сотрудника полиции, на замечание ФИО1 никак не отреагировал, снова выразился нецензурной бранью. После повторного предупреждения ФИО1 успокоился. Сотрудники полиции и ФИО1 сели в патрульную автомашину и уехали (л.д. 46-48, 68-71).

При этом суд произвел проверку и оценку доказательств, полученных по делу, в соответствии с требованиями ст. 17 УПК РФ, ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, и в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ привел в приговоре убедительные мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие. 

Мировой судья обоснованно признал показания потерпевшего, указанных свидетелей последовательными, логичными, достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они объективно подтверждены доказательствами, исследованными в ходе рассмотрения уголовного дела.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ст. 319 УК РФ, то есть в совершении публичного оскорбления представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей, поскольку мировым судьей правильно установлено, что ФИО1 публично оскорбил сотрудника полиции ФИО7 в присутствии сотрудника полиции ФИО8 и в присутствии свидетеля ФИО5, не являющегося сотрудником полиции и не имевшего никакого отношения к происходящему.

При назначении наказания мировым судьей правильно учтены, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, как смягчающие наказание обстоятельства - наличие у подсудимого всех имеющихся заболеваний и его состояние здоровья в целом, наличие у него на иждивении престарелой матери, а также наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступления (по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ), в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. 

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, мировой судья пришел к обоснованному выводу о том, что исправление подсудимого возможно с назначением наказания в виде исправительных работ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, мировой судья, назначая наказание подсудимому ФИО1 с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, одновременно, в нарушении требований ч. 3 ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности ранее совершенных подсудимым преступлений, что подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

В соответствии со ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. 

Согласно п.п. «а, в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

Приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 судим за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, которое в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ, относится к преступлению небольшой тяжести, и по данному преступлению ему было назначено условное наказание, в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Таким образом, на момент совершения ФИО1 преступления (ДД.ММ.ГГГГ) судимость по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ не образовывала рецидив преступлений, в связи с чем, ссылка на неё как на судимость, образующую рецидив преступлений, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи.

Мировой судья необоснованно учел, как характеризующие личность подсудимого, не признание им своей вины и не раскаяние в содеянном, чем нарушил требования ч. 3 ст. 60 УК РФ, ч. 4 ст. 47 УПК РФ, дающие обвиняемым право защищаться средствами и способами, не запрещенными уголовным законом, и положения ст. 51 Конституции РФ, закрепляющей право каждого не свидетельствовать против себя самого.

Согласно ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ (ч. 1.1 ст. 63 УК РФ).

Как следует из материалов уголовного дела, органами следствия ФИО1 не вменялось совершение преступления в состоянии наркотического опьянения, тогда как мировым судьей данное обстоятельство установлено в судебном заседании и учтено ФИО1, тем самым мировой судья вышел за пределы предъявленного ФИО1 обвинения. 

Назначив ФИО1 наказание по ст. 319 УК РФ в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев с удержанием в доход государства 5% из заработной платы и иного дохода осужденного, мировой судья до применения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ (по приговору от ДД.ММ.ГГГГ), в нарушении правил назначения наказания, применил положения п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 и (или) ст. 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора.

В срок наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, должно быть, кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Однако постановляя приговор ДД.ММ.ГГГГ мировой судья определил исчисление срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 был взят под стражу в зале суда, определен срок исчисления наказания - с ДД.ММ.ГГГГ, таким образом, назначая ФИО1 окончательное наказание, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) в срок отбытого наказания подлежало зачету время нахождения ФИО1 под стражей - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с указание исчисления срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу адвоката ФИО4 - оставить без удовлетворения.

Удовлетворить апелляционное представление прокурора частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № Автозаводского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 

<

данные изъяты>, осужденного по ст. 319 УК РФ, изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: - судимость по приговору Комсомольского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ как на образующую рецидив преступлений; - ссылку на назначение наказание с учетом характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений; - ссылку на как характеризующие личность подсудимого - не признание вины и не раскаяние в содеянном; - совершение преступления в состоянии наркотического опьянения.

Снизить назначенное наказание в виде исправительных работ сроком до 5 месяцев с удержанием в доход государства 5 % из заработной платы и иного дохода осужденного.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, и с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 1 года 8 месяцев 20 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок отбывания наказания время нахождения ФИО1 под стражей, по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменений. 

Постановление может быть обжаловано в Самарский областной суд через Автозаводский районный суд г. Тольятти в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья Ж.А. Ткаченко