ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 14 августа 2017 года 

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Попова И.А. 

членов президиума Бусарова С.А., Кучинской Е.В., Нужденко Т.П., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., 

при секретаре Горовой Т.А.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Ярошенко А.К. в защиту интересов осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Ханкайского районного суда Приморского края от 04.03.2016, апелляционного определения Приморского краевого суда от 18.08.2016, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, не судимый, 

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 18.08.2016 приговор оставлен без изменения.

Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, выслушав адвоката Шафорост Г.М., представившую ордер №722 от 14.08.2017 и удостоверение №990, выданное 10.01.2003, поддержавшую доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., полагавшего приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору ФИО1 осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – каннабиса (марихуаны), массой 28660,5 грамма, которое обнаружено и изъято 26.09.2014 на участке местности, расположенном на 

<

адрес> от 

<

адрес> в 

<

адрес> сотрудниками полиции. 

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

Действия квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. 

В кассационной жалобе адвокат Ярошенко А.К. не согласна с судебными решениями и указывает, что достоверных доказательств виновности ФИО1 не имеется; ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» проведено с существенными нарушениями закона, сотрудник ... ФИО13 проводил одновременно ОРМ и дознание, оперативной информации в отношении ФИО1 не было, постановление о проведении ОРМ вынесено ранее, чем в КУСП зарегистрирован рапорт об обнаружении признаков преступления. Суд необоснованно отказал в ходатайстве о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО13, ФИО15, ФИО16, ФИО28 в части воспроизведения объяснений Вербицкого. Показания свидетеля ФИО16 оглашены судом в нарушение требований закона без согласия защиты. Кроме того, суд не принял во внимание, что Вербицкому на момент задержания исполнилось только 18 лет, он страдает умственной отсталостью, обстоятельства задержания Вербицкого (сотрудник полиции ФИО13 применил оружие) могли повлиять на его психику при даче объяснений.

Указывает, что в нарушение правил передачи и хранения наркотического средства, вещество передано следователю только 06.10.2014, а не с материалами ОРД 29.09.2014; экспертиза изъятого растительного вещества является недопустимым доказательством: идентифицировать вещество невозможно, т.к. при его изъятии указывалась только упаковка - зеленые полимерные мешки, без указания их содержимого. В нарушение закона эксперт ФИО14 допрошен в качестве свидетеля, противоречия в заключении экспертизы не устранены.

Также указывает, что неоднократные ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми необоснованно отклонялись; решения по заявленным ходатайствам приняты судьей без удаления в совещательную комнату. Просит отменить судебные решения, оправдать ФИО1 за непричастностью к данному преступлению. 

Проверив уголовное дело, обсудив доводы жалобы, президиум приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием к отмене либо изменению в кассационном порядке вступившего в законную силу судебного решения являются нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

При рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены. 

Будучи допрошенным в ходе следствия и в судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал. 

Согласно приговору в качестве доказательств виновности ФИО1 суд сослался на показания свидетелей ФИО13, ФИО15, являвшихся оперативными сотрудниками ..., и участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которые были допрошены не только об обстоятельствах проведения ОРМ, но и подтвердили признание ФИО1 при задержании принадлежности ему наркотического средства. 

Часть третья статьи 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Судом первой инстанции оценка показаниям указанных выше свидетелей с учетом изложенного не дана.

Кроме того, в качестве одного из доказательств суд сослался на показания свидетеля ФИО16, участвовавшего в проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и подтвердившего, что при задержании ФИО1 признавал принадлежность ему наркотического средства.

Показания не явившегося в судебное заседание свидетеля оглашены несмотря на возражения стороны защиты, при этом, суд признал уважительной причину неявки данного свидетеля, представившего листок временной нетрудоспособности. 

Согласно ответу ГБУЗ ...» от 25.12.2015 ФИО16 находился на амбулаторном лечении с 24.12.2015 по поводу ОРВИ, явка на прием 28.12.2015.

После 28.12.2015 судебное заседание проводилось 13, 19, 28 января 2016 года, 02, 11 февраля 2016 года, однако, мер к вызову данного свидетеля судом не предпринималось. 

В соответствии с ч.2 ст.281 УПК РФ суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных потерпевшим или свидетелем показаний, при неявке их в предусмотренных законом случаях, в частности, в случае тяжелой болезни, препятствующей явке в суд. Сведений о том, что состояние здоровья и в дальнейшем препятствовало свидетелю ФИО16 явиться в судебное заседание, в деле не содержится. При таких обстоятельствах, обоснованность оглашения показаний данного свидетеля вызывает сомнение.

Принимая во внимание, что допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора и не было устранено судом апелляционной инстанции, судебные решения по делу подлежат отмене, а дело – направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду следует провести разбирательство в соответствии с требованиями закона и с учетом доводов кассационной жалобы принять по делу законное и обоснованное решение.

Учитывая, что ФИО1 обвиняется в совершении тяжкого преступления в целях недопущения воспрепятствования производству по делу, суд кассационной инстанции полагает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу. 

Руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 04.03.2016, апелляционное определение Приморского краевого суда от 18.08.2016 в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до 14 ноября 2017 года.

Председательствующий И.А. Попов

Копия верна: судья-докладчик Г.И. Кудьявина