№ 44-у-79/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Ярославского областного суда

г. Ярославль 7 августа 2019 года

Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Петровой Л.В.

и членов президиума Абрамовой Н.Н., Кручининой Н.В., Малахова В.А.;

при секретаре Киселевой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ярославской области Кукина А.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 декабря 2018 года в отношении ФИО2.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Галкиной С.В., выслушав выступление заместителя прокурора Ярославской области Кукина А.А., поддержавшего кассационное представление в полном объеме, выслушав выступления осужденного ФИО2 и адвоката Козловой Т.Л., выразивших согласие с кассационным представлением и просивших о большем снижении срока наказания, президиум 

у с т а н о в и л :

Приговором Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года 

ФИО2, ...

...

...

...

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору ... от 21 сентября 2017 года; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору от 21 сентября 2017 года, и окончательно определено «по основному и дополнительному наказаниям к отбытию Один год Десять месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанными с управлением транспортными средствами сроком на 11 месяцев 22 дня. Наказание, назначенное в виде лишения свободы, отбывать в исправительной колонии общего режима»; мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда; срок наказания исчислен с 10 октября 2018 года; принято решение в отношении вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 декабря 2018 года приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года в отношении ФИО2 изменен: отягчающим наказание ФИО2 обстоятельством признан рецидив преступлений, вид которого является опасным; постановлено считать, что наказание ФИО2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ назначено с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ; исключено указание на применение при назначении наказания правил ч. 1 ст. 62 УК РФ; для отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО2 назначена исправительная колония строгого режима; из вводной части приговора при изложении дополнительного наказания, назначенного ФИО2 приговором от 21 сентября 2017 года, и из резолютивной части приговора при изложении дополнительного наказания исключено указание на лишение ФИО2 права занимать должности, связанные с управлением транспортными средствами; из вводной части приговора исключено указание на судимость ФИО2 от 13 октября 2015 года. В остальном приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года в отношении ФИО2 оставлен без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

ФИО2 осужден за кражу с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину. В приговоре изложены следующие обстоятельства совершения преступления: 

ФИО2 в период времени с 11 час. 56 мин. до 17 час. 30 мин. 9 мая 2018 года, находясь в отделении ПАО «...», расположенном по адресу: ...; нашел потерянную ФИО1 банковскую карту ПАО «...» № ..., после чего у него возник умысел на совершение тайного хищения денежных средств со счета № ... указанной банковской карты. Реализуя свой преступный умысел, действуя из корыстных побуждений, ФИО2 9 мая 2018 года в период времени с 17 час. 30 мин. до 17 час. 45 мин., находясь в магазине «...», расположенном по адресу: ...; несколькими операциями приобрел товар на сумму 6451 рубль 50 копеек, списав принадлежащие ФИО1 денежные средства со счета № ... найденной ранее банковской карты ПАО «...», тем самым умышленно тайно их похитив. Далее, действуя из тех же намерений и побуждений, продолжая единый преступный умысел, ФИО2 9 мая 2018 года в период времени с 17 час. 56 мин. до 18 час. 02 мин., находясь в магазине «...», расположенном по адресу: ...; несколькими операциями приобрел товар на сумму 6556 рублей 90 копеек, списав принадлежащие ФИО1 денежные средства со счета № ... найденной ранее банковской карты ПАО «...», тем самым умышленно тайно их похитив. Далее, действуя из тех же намерений и побуждений, продолжая единый преступный умысел, ФИО2 9 мая 2018 года в период времени с 19 час. 55 мин. до 20 час. 08 мин., находясь в магазине «...», расположенном по адресу: ...; несколькими операциями приобрел товар на сумму 11135 рублей 19 копеек, списав принадлежащие ФИО1 денежные средства со счета № ... найденной ранее банковской карты ПАО «...», тем самым умышленно тайно их похитив. Далее, действуя из тех же намерений и побуждений, продолжая единый преступный умысел, ФИО2 9 мая 2018 года в период времени с 20 час. 38 мин. до 20 час. 46 мин., находясь в магазине «...», расположенном по адресу: ...; несколькими операциями приобрел товар на сумму 5111 рублей 50 копеек, списав принадлежащие ФИО1 денежные средства со счета № ... найденной ранее банковской карты ПАО «...», тем самым умышленно тайно их похитив. Далее, действуя из тех же намерений и побуждений, продолжая единый преступный умысел, ФИО2 9 мая 2018 года в период времени с 20 час. 47 мин. до 20 час. 52 мин., находясь в магазине «...», расположенном по адресу: ...; приобрел товар на сумму 4512 рублей, списав принадлежащие ФИО1 денежные средства со счета № ... найденной ранее банковской карты ПАО «...», тем самым умышленно тайно их похитив. С похищенными денежными средствами ФИО2 с места происшествия скрылся, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив умышленными действиями потерпевшей ФИО1 значительный материальный ущерб на сумму 33767 рублей 09 копеек.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ярославской области Кукин А.А., не оспаривая правильности установления судом фактических обстоятельства дела, полагает, что приговор и апелляционное определение подлежат пересмотру ввиду существенного нарушения уголовного закона, допущенного судом при квалификации действий осужденного. Ссылается на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.11.2017 № 48, на содержание обвинения, из которого следует, что ФИО2, завладев банковской картой потерпевшей ФИО1, совершил операции по безналичному приобретению товаров с использованием принадлежащей ФИО1 банковской карты, покупая товар в различных торговых точках, чем причинил потерпевшей значительный материальный ущерб в сумме 33767 рублей 09 копеек. Считает, что в данном случае в действиях ФИО2 усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. Указывает, что допущенное судом первой инстанции неправильное применение уголовного закона не устранено апелляционной инстанцией. Ввиду того, что мошенничество с использованием платежных карт является менее тяжким преступлением, «чем квалифицированная кража», считает назначенное ФИО2 наказание подлежащим снижению, в том числе с учетом изменения вида рецидива. Просит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 изменить: переквалифицировать действия осужденного с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ; исключить из апелляционного определения суждение о виде рецидива как опасного; по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ назначить наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы; наказание в виде лишения свободы, назначенное по совокупности приговоров, снизить до 1 года 8 месяцев; срок наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу – 06.12.2018, зачесть время содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения с 10.10.2018 по 06.12.2018 в срок наказания из расчета один день за один день; в остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, президиум приходит к выводу о том, что приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 подлежат изменению ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Деяние ФИО2 суд в приговоре квалифицировал по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета. Аналогичная квалификация содеянного содержится в предъявленном ФИО2 обвинении, согласие с которым подсудимый подтвердил в судебном заседании 9 октября 2018 года.

Однако из содержания предъявленного ФИО2 обвинения, приведенного в описательно-мотивировочной части приговора, усматривается, что хищение чужого имущества осуществлялось ФИО2 с использованием принадлежащей ФИО1 банковской карты путем умолчания о незаконном владении данной картой при безналичной оплате товаров в торговых организациях, выдача ФИО2 наличных денежных средств посредством банкомата не производилась. При таких обстоятельствах, с учетом содержащихся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 разъяснений, действия ФИО2 следует квалифицировать по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. 

Таким образом, суд первой инстанции допустил существенное нарушение требований Особенной части УК РФ при квалификации деяния ФИО2, повлиявшее на исход дела. Указанное неправильное применение уголовного закона судом, постановившим приговор, не было устранено судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного президиум изменяет приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2: изменяет квалификацию его действий с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ – мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, и назначает ему наказание в пределах санкции ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. 

Суд апелляционной инстанции в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ и п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, рецидив преступлений, вид которого является опасным. 

Преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, умышленные и относятся к категории преступлений средней тяжести, поэтому правила ч. 2 ст. 18 УК РФ о признании рецидива преступлений опасным применению не подлежат.

С учетом изложенного президиум изменяет судебные решения, исключая указания на вид рецидива как опасный.

При назначении наказания президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести, правильно установленные в приговоре данные о личности ФИО2 и смягчающие его наказание обстоятельства, наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также отсутствие процессуальных оснований для поворота к худшему, и назначает ФИО2 наказание в виде лишения свободы с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ и ч. 5 ст. 62 УК РФ.

ФИО2, ранее отбывавший наказание в местах лишения свободы, совершил умышленное преступление средней тяжести в период испытательного срока, будучи условно осужденным к лишению свободы за умышленное преступление, что свидетельствует о невозможности исправления ФИО2 без реального отбывания наказания, поэтому президиум на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменяет условное осуждение ФИО2 по приговору от 21.09.2017 и назначает ему окончательное наказание по совокупности преступлений в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания основного наказания назначен ФИО2 судом апелляционной инстанции по правилам п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы президиум исчисляет с даты вступления приговора в законную силу – с 6 декабря 2018 года, период содержания ФИО2 под стражей с 10 октября 2018 года по 5 декабря 2018 года в силу п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Оснований для внесения в приговор и апелляционное определение иных изменений не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и апелляционного определения, по данному уголовному делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 401.13 и 401.14 УПК РФ, президиум 

п о с т а н о в и л:

Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 декабря 2018 года в отношении ФИО2 изменить: 

- переквалифицировать действия ФИО2 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ;

- исключить указания на вид рецидива как опасный, и считать отягчающим наказание ФИО2 обстоятельством рецидив преступлений;

- назначить ФИО2 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы;

- на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное ФИО2 по приговору ... от 21 сентября 2017 года;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному ФИО2 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ наказанию частично присоединить неотбытую часть основного наказания и полностью присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору ... от 21 сентября 2017 года, назначить ФИО2 по совокупности приговоров окончательное наказание в виде 1 (одного) года 7 (семи) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 11 (одиннадцать) месяцев 22 (двадцать два) дня;

- срок отбывания ФИО2 наказания в виде лишения свободы исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 6 декабря 2018 года;

- зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу, то есть с 10 октября 2018 года по 5 декабря 2018 года включительно, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальном приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 10 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 6 декабря 2018 года в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Председательствующий Л.В. Петрова