Судья Карлов В.П.

В апелляции не рассматривалось

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

№ 44у - 226/2019

г.Самара 22.08.2019 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Кудинова В.В.,

членов президиума: Шкурова С.И., Горбуль Н.А., Моргачевой Н.Н., Подольской А.А., 

при секретаре: Латыповой Р.Р.,

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 25 июля 2016 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в соответствии со ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа; в силу ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено наказание в виде 6 лет 6 месяцев (шести лет и шести месяцев) лишения свободы без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок отбытия наказания с 25 июля 2016 года - с даты провозглашения приговора.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей ФИО2 с 8 сентября 2015 года по 25 июля 2016 года включительно. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ФИО2 выражает несогласие с состоявшимся по делу приговором, полагает, что судом не в полной мере учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о его виновности. Указывает, что не согласен с размером наркотического средства, незаконный оборот с которым ему вменяют, поскольку в составе курительной смеси были и другие нейтральные вещества. Экспертное исследование на предмет определения чистого количества наркотического средства, содержащемся в нейтральном наполнителе, не проводилось, а в настоящее время также исследование невозможно произвести ввиду уничтожения наркотического средства. Полагает, что при таких данных оснований считать, что 07.09.2015г. им совершен незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере не имеется. При отсутствии достоверных данных о точной массе сухого остатка индазола не имеется оснований для вывода о незаконном сбыте им вещества в значительном размере. Это же относится и к осуждению его по ч.2 ст.228 УК РФ. Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228-1 УК РФ, а обвинение по ч.2 ст.228 УК РФ исключить. Кроме того, указывает на отсутствие у него умысла на сбыт наркотиков, он лишь помог в приобретении их ФИО9, который сам это сделать через интернет-магазин не мог, т.е. ФИО9 забрал свой собственный наркотик, приобретенный на его (последнего) деньги. Указывает, что доказательств, свидетельствующих о том, что он продавал принадлежащие ему курительные смеси, а также действовал с каким-либо корыстным мотивом, в том числе в интересах лица, у которого он приобретал эти смеси, в приговоре не приведены. Суд не мотивировал неприменение к нему положений ч.6 ст. 15 УК РФ. Часть свидетелей по делу являются наркозависимыми людьми, что порождает большие сомнения в достоверности и точности этих свидетельских показаний. Оперативные сотрудники полиции не назвали в суде источник своей осведомленности о причастности его к сбыту наркотиков. Протокол судебного заседания не отражает в полной мере всех ответов свидетелей, часть из них просто опущена. При вынесении приговора был учтен ряд заболеваний, которыми он страдает. Однако в настоящее время у него были обнаружены иные тяжелые заболевания, которые не попадают в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания. Просит учесть его состояние здоровья, приговор суда отменить, прекратить производство по данному уголовному делу за отсутствием в деянии состава преступления либо исключить из обвинения ст.228 УК РФ, переквалифицировать его действия с п. «г» ч.4 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228-1 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую и пропорционально снизить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебного решения, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО2 и его адвоката Каткасова В.В. в поддержание доводов жалобы, заключение заместителя прокурора Самарской области, президиум Самарского областного суда

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере (N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1 -(циклогексилметил)- 1Н-индазол-3-карбоксамид, являющееся производным наркотического средства N-(1 -карбамоил-2-метилпропил)-1 -пентил- Ш-индазол-3-карбоксамида массой 1,235 грамма) 07.09.2015г. и незаконным хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индазол-3-ил) метанон (JWH-018) общей массой 91,119 грамма (согласно заключению эксперта №); N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1H-индазол-3-карбоксамид, являющееся производным наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамид общей массой 25,640 грамма (согласно заключению эксперта №, заключению эксперта№ от 23.09.2015г.).

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений. 

Вопреки доводам осужденного в жалобе выводы суда о его виновности в совершении указанных преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах задержания ФИО9 и изъятия у него пакетика с наркотическим средством, которое он приобрел у ФИО2, а также об обстоятельствах обыска по месту проживания ФИО2 и изъятия у него пакетов с наркотическим веществом; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО14 и ФИО15, пояснивших, что приобретали курительные смеси у ФИО2, последний также показал, что устанавливал на сотовый телефон ФИО2 специальную программу для приобретения наркотиков через интернет; показаниями свидетеля ФИО16, присутствующего в качестве понятого при досмотре ФИО2 в отделе полиции, свидетеля ФИО17, присутствующего в качестве понятого при обыске по месту жительства ФИО2, в ходе которого были обнаружены и изъяты пакетики с наркотическим средством; показаниями свидетеля ФИО18 о наркозависимости его сына ФИО2 в прошлом; протоколами следственных действий, заключениями судебно-химической экспертиз, вещественными доказательствами и, других материалами дела, исследованными судом.

Анализ материалов уголовного дела позволяет суду кассационной инстанции сделать вывод о том, что все показания свидетелей и письменные доказательства, положенные судом в основу приговора, последовательны, логичны, взаимосвязаны между собой, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому у суда обоснованно не возникло оснований для их критической оценки либо исключения из совокупности доказательств по мотивам недопустимости. Показания свидетелей обвинения вопреки доводам жалобы каких-либо существенных противоречий, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств дела, не содержат. Не имеется в деле и данных, указывающих на заинтересованность указанных свидетелей в умышленной фальсификации доказательств виновности ФИО2 в совершении преступлений.

То, что часть свидетелей по делу, как утверждает осужденный, являются лицами, употребляющими наркотические средства, не свидетельствует об их заинтересованности в обвинении осужденного, не ставит под сомнение его показания, поскольку судом не установлена какая-либо зависимость данных свидетелей от сотрудников полиции.

Кроме того, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании сам осужденный не отрицал факт незаконного хранения им без цели сбыта наркотического средства в установленном судом количестве, а также факт сбыта курительной смеси знакомому ФИО9

Доводы осужденного о том, что сбыт наркотических веществ ФИО9 он не осуществлял, опровергнуты в ходе рассмотрения дела совокупностью исследованных судом доказательств, в- том числе показаниями свидетеля ФИО9, понятых, присутствовавших при досмотре ФИО9, а также при обыске квартиры ФИО2 При таких обстоятельствах версия осужденного о том, что наркотическое средство он не сбывал расценивается как направленная на изложение обстоятельств дела в выгодном для него свете. 

Утверждение осужденного о неправильном определении размера и массы наркотического средства, изъятого у ФИО9 и у него самого, является несостоятельным.

В силу п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Согласно заключению эксперта № от 23.09.2015г. вещества общей массой 1,373 грамма, изъятые 08.09.2015г. в ходе обыска в квартире ФИО2 по адресу: 

<

адрес>, содержат в своем составе наркотическое средство N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1- (циклогексилметил)-1H-индазол-З-карбоксамид, которое является производным наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением правительства РФ от 30.06.1998 года №681 (т.1л.л.93-94).

Согласно заключению эксперта № от 28.09.2015г. вещества общей массой 91,119 грамма, изъятые 08.09.2015г. в ходе обыска в квартире ФИО2 по адресу: 

<

адрес>, содержат в своем составе наркотическое средство (нафтапин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил)метанона (-018); вещества общей массой 24,267 грамма, изъятые 08.09.2015г. в ходе обыска в квартире ФИО2 по адресу: 

<

адрес>, содержат в своем составе наркотическое средство - производное (N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида (т.1л.д.99-102). Указанные вещества включены в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением правительства РФ от 30.06.1998 года №681.

Согласно справке об исследовании № от 07.09.2015г. вещество, изъятое 07.09.2015г. в ходе личного досмотра ФИО9, является наркотическим средством N-(1-карбамоил-2-мтилпропил)-1- (циклогексилметил)-1H-индазол-З-карбоксамид, которое является производным наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида массой 1,235 грамма, (т.1 л.д.13-14).

Согласно заключению эксперта № от 16.09.2015г. вещество массой 1,185 грамма, изъятые в ходе личного досмотра ФИО9, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамида), включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением правительства РФ от 30.06.1998 года №681, (т.1л.л. 219-220).

Согласно Списка 1 указанного Перечня все смеси, в состав которых входят наркотические средства данного списка, независимо от их количества, являются наркотическими средствами. Более того, согласно указанным экспертным заключениям наличие каких-либо иных примесей в исследуемых веществах не установлено. 

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания, указанные судебными инстанциями, о том, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, приведены, дана надлежащая оценка показаниям осужденного, а также свидетелей.

Фактические обстоятельства дела судом установлены верно и полно изложены в приговоре.

Оценив все доказательства в совокупности, суд правильно пришел к выводу, что доводы ФИО2 о том, что он лишь оказал помощь в приобретении наркотического средства ФИО9, своего подтверждения не нашли. Как следует из показаний свидетелей, ФИО9 приобрел наркотическое средство у ФИО2, передав ему 500 рублей. Они заранее договорились о месте и времени встречи с целью купли-продажи наркотика. То обстоятельство, что ФИО2 специально приобрел у кого-то данный наркотик для продажи ФИО9, никак не влияет на юридическую квалификацию содеянного самим ФИО2 Проанализировав все доказательства, суд обоснованно пришел к выводу, что ФИО9 созвонился с ФИО2 в очередной раз как с распространителем наркотиков, договорился о покупке определенного количества курительной смеси и купил ее, а ФИО2 соответственно сбыл наркотик на заранее оговоренных условиях. Показания осужденного в этой части опровергаются фактическими обстоятельствами, установленными по делу.

Не усматриваются основания и для переквалификации действий осужденного, поскольку ФИО2 выполнил весь объем необходимых действий, составляющих объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств. Несогласие осужденного с оценкой своих действий не свидетельствует о незаконности или необоснованности приговора суда.

Под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, которым эти наркотические средства не принадлежат. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем продажи, дарения, обмена, уплаты долга, дачи взаймы и т.д.

Материалами дела достоверно установлено, что ФИО2 передал ФИО9 наркотическое средство в крупном размере, которое, как следует из всей совокупности исследованных доказательств, ФИО9 не принадлежало. Об умысле ФИО2 на сбыт наркотического средства ФИО9 свидетельствует их предварительная договоренность, а также корыстный характер действий ФИО2, который получил в результате передачи ФИО9 данного наркотического средства денежные средства от последнего.

У суда первой инстанции не имелось оснований полагать, что рассматриваемое преступление спровоцировано кем-либо, поскольку совокупность всех исследованных доказательств свидетельствует о том, что умысел у ФИО2 на сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Доводы жалобы не ставят под сомнение законность и обоснованность состоявшихся по делу постановлений судебных инстанций, им дана мотивированная оценка и принято правильное решение.

Действия ФИО2 судом правильно квалифицированы по п. «г» ч.4 ст.228-1 УК РФ и по ч.2 ст.228 УК РФ, выводы суда о юридической оценке действий осужденного подробно мотивированы в приговоре. Доводы осужденного об иной квалификации его действий не основаны на законе и противоречат обстоятельствам, установленным судом.

С доводами кассационной жалобы о несоответствии протокола судебного заседания ходу судебного заседания, неполном отражении существенных моментов судебного следствия, отсутствия раскрытия объективной картины допроса участников процесса, согласиться нельзя. Правильность составления протокола судебного заседания подтверждена подписями председательствующего по делу судьи и секретаря судебного заседания. Нарушений положений ст. 259, 260 УПК РФ не установлено. При этом следует отметить, что в соответствии с ч.1 ст.260 УПК РФ, стороны могут подать замечания на протокол судебного заседания в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания. Как следует из материалов уголовного дела, копия протокола судебного заседания направлена осужденному 08.09.2017 года. После получения копии протокола судебного заседания осужденным в установленный ч.1 ст.260 УПК РФ срок замечаний на протокол судебного заседания не подано.

Вместе с тем, судебное решение в отношении ФИО2 подлежит изменению по следующим основаниям.

Основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 1 ст. 60 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер, степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. 

Указанные требования уголовного закона судом первой инстанции при вынесении приговора не выполнены.

При назначении ФИО2 наказания суд первой инстанции исходя из положений ст.60 Уголовного Кодекса Российской Федерации учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, и пришел к правильному выводу, что цели исправления и перевоспитания виновного могут быть достигнуты лишь в условиях его изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, при этом не усмотрев оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ.

Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, учтены судом первой инстанции при постановлении приговора.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), с учетом фактических обстоятельств совершенных ФИО2 преступлений и степени их общественной опасности суд кассационной инстанции не находит основании для изменения категории преступлений, за которые он осужден.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал то, что ФИО2 ранее не судим, свою вину в совершении преступлений полностью признал, в содеянном раскаивается, к уголовной и административной ответственности не привлекался, в государственном специализированом органе на учёте не состоял, по месту жительства характеризуется положительно, на учёте в психоневрологическом диспансере не состоит, на учете в наркологическом диспансере 

<

данные изъяты>, согласно акту специальной медицинской комиссии ГБУЗ СО «Тольяттинского наркологического диспансера» № от 13.10.2015г., ФИО2 

<

данные изъяты>, нуждается в лечении, лечение не противопоказано, имеет тяжкие заболевания, близких родственников (родителей) - пенсионеров, также страдающих тяжкими заболеваниями, перенесшими операции, в том числе суд принял во внимание, что мать осужденного больна онкологическим заболеванием, а квалификация по одному из преступлений смягчилась, объём обвинения уменьшился.

При этом суд признал данную совокупность смягчающих обстоятельств исключительной, позволяющей назначить ФИО2 наказание с применением ст. 64 УК РФ только по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.4ст.228-1УКРФ.

Между тем, суд первой инстанции, назначив наказание с применением требований ст. 64 УК РФ по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, и не усмотрев оснований для назначения наказания с применением положений ст.64 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, не привел убедительных мотивов принятого решения и фактически оставил без учета совокупность смягчающих наказание обстоятельств. Однако все обстоятельства, в совокупности признанные судом исключительными, относятся к личности осужденного.

При таких обстоятельствах назначенное осужденному ФИО2 наказание как по ч.2 ст.228 УК РФ, так и по совокупности преступлений, нельзя признать справедливым и отвечающим требованиям ст.60 УК РФ, в связи с чем приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению в части назначения наказания по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ и смягчению назначенного наказания по совокупности преступлений.

Наличие у ФИО2 заболеваний, на которые он ссылается в кассационной жалобе, нельзя признать основанием для смягчения осужденному наказания, поскольку судом первой инстанции при назначении наказания учтено его состояние здоровья.

При получении заключения о наличии заболевания, препятствующего отбыванию наказания, осужденный не лишен права заявить ходатайство об освобождении от наказания в порядке, предусмотренном ст.397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Автозаводского районного суда г.Тольятти Самарской области от 25 июля 2016г. в отношении ФИО1 изменить:

назначить ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 10 (десять) месяцев без ограничения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст.228-1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет 4 месяца без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.В.Кудинов