Судья Фурманов И.В. дело № 22-135/2020 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

г. Элиста 23 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего судьи - Мамаева Л.А.,

судей - Кикенова Д.В. и Докурова В.Н.,

с участием:

прокурора - Дамбинова С.О.,

защитника – адвоката - Бадмаева Э.Ю.,

при секретаре судебного заседания - Минькове А.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, его защитников Бадмаева Э.Ю. и Кандаурова Р.Ю., представителей потерпевших Б.С.А., К.В.Б., С.Т.А. и Б.Б.С. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 декабря 2019 года, которым

ФИО1, родившийся ***, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года со штрафом в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей; по ч. 2 ст. 201 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации сроком на 2 (два) года. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации сроком на 2 (два) года, со штрафом в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначено отбывание наказания в исправительной колонии общего режима. 

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ назначенное наказание ФИО1 в виде штрафа, лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу с исчислением срока наказания с момента его фактического задержания.

Заслушав доклад судьи Докурова В.Н. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб, пояснения защитника-адвоката Бадмаева Э.Ю. об отмене обвинительного и вынесении оправдательного приговора по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Дамбинова С.О., полагавшего приговор оставить без изменения, 

у с т а н о в и л а:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием в особо крупном размере, а также злоупотреблении полномочиями, выполняя управленческие функции в коммерческой организации, использовании своих полномочий вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, что повлекло причинение тяжких последствий, при следующих обстоятельствах.

На основании Постановления Правительства Республики Калмыкия от 22 октября 2004 года №320 «О порядке управления находящимися в собственности Республики Калмыкия акциями открытых акционерных обществ и использования специального права Республики Калмыкия на участие в управлении открытыми акционерными обществами» распоряжением Министерства по земельным и имущественным отношениям Республики Калмыкия №715-р от 5 октября 2010 года ОАО «Манычский судоходный канал» переименовано в ОАО «Калмыцкое дорожное управление» (далее по тексту - ОАО «Калмыцкое дорожное управление», ОАО «КДУ», дорожное Управление, Управление, Общество), утверждена новая редакция Устава данного Управления, одним из видов экономической деятельности которого являлось строительство зданий и сооружений.

11 марта 2014 года приказом №18 на основании решения внеочередного заседания совета директоров ОАО «Калмыцкое дорожное управление» ФИО1 вступил в должность генерального директора данного Управления. 

10 марта 2015 года между ОАО «Калмыцкое дорожное управление» и ФИО1 заключен трудовой договор, согласно которому ФИО1 обязан бережно относиться к имуществу Работодателя и других работников Общества, использовать имущество, денежные средства и иные ресурсы Работодателя только в интересах работы и бизнеса Общества, принимать все разумные меры по защите имущества и имущественных интересов Работодателя от краж, расхищения, ущерба и порчи. 

Согласно п.16.1 Устава ОАО «Калмыцкое дорожное управление» № 45-р от 22 января 2014 года ФИО1 в период с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года, являясь генеральным директором ОАО «Калмыцкое дорожное управление», осуществлял функции единоличного исполнительного органа Общества, нес полную индивидуальную материальную ответственность за сохранность вверенного ему имущества и всех принятых ценностей, выполнял управленческие функции в коммерческой организации.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации № 146-6 от 08 февраля 2007 года строительство «Элистинского водохранилища на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» место проведения работ - Республика Калмыкия, Целинный и Яшкульский районы балки Гашун-Сала, вошло в перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд на 2007 год, финансируемых за счет государственных капитальных вложений, предусмотренных на реализацию Федеральной адресной инвестиционной программы на 2007 год, принятой на основании Постановления Правительства Российской Федерации №350 от 19 апреля 2012 года «О Федеральной целевой программе «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 г.г.». 

Распоряжением Главы Республики Калмыкия №72-рг от 06 июля 2007 года о строительстве Элистинского водохранилища в балке Гашун-Сала определено, что заказчиком является Федеральное государственное бюджетное учреждение по эксплуатации берегозащитных сооружений и мониторинга прибрежной полосы Каспийского моря в Республике Калмыкия (далее по тексту – ФГБУ «Калмкаспвод»).

29 августа 2011 года ОАО «Калмыцкое дорожное управление» по результатам открытого конкурса было признано победителем конкурса по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия», 15 сентября 2011 года между ФГУ «Калмкаспвод» в лице директора Л.О.Н. и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в лице генерального директора М.Д.Н. был заключен государственный контракт №07 на выполнение строительно-монтажных работ по данному объекту, цена контракта которого составила *** руб., срок окончания строительства определен декабрь 2015 года.

По условиям контракта заказчик осуществляет платежи за выполненные виды работы по мере поступления бюджетных средств согласно актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (форма КС-3). ОАО «Калмыцкое дорожное управление» имело право выполнить работу с привлечением сторонних организаций (субподрядчиков) по согласованию с Заказчиком, несло полную ответственность за сроки и качество выполняемых работ, обеспечивало контроль за ходом выполняемых работ.

ФИО1, заведомо зная об этом, не позднее 11 марта 2014 г., в рабочее время в помещении служебного кабинета ОАО «КДУ», расположенного по адресу: ***, задумал совершить хищение денежных средств путем обмана. 

Так, согласно задуманному преступному замыслу ФИО1, в соответствии с пунктом 4.2.1 контракта № 07 от 15 сентября 2011 г. «На выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия», должен был отыскать сторонние организации, с которыми заключить договоры субподряда на выполнение работ по указанному выше контракту, после выполнения работ субподрядными организациями составить и подписать справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), акт о приемке выполненных работ (формы № КС-2), подтверждающих понесенные затраты, после чего данные акты направить в ФГБУ «Калмкаспвод» для оплаты, а полученные денежные средства от Заказчика использовать на личные корыстные нужды.

Реализуя задуманное, ФИО1, придерживаясь разработанного преступного плана, подыскал ряд организаций, с которым заключил договоры субподряда «На выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия»

28 августа 2014 г. ФИО1, находясь в помещении служебного кабинета ОАО «КДУ», расположенного по адресу: ***, заключил с ООО «***» в лице генерального директора К.И.С. договор субподряда без номера (далее Договор) «На выполнение работ по облицовке верхового откоса (ПК1+40-ПК5+15,6) монолитным железобетоном на указанном объекте общая стоимость работ по настоящему Договору составила *** руб.

23 сентября 2014 г. ФИО1 заключил с ООО «***» в лице генерального директора Г.К.М. договор субподряда № 23-1/09/2014 «На выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на указанном объекте, стоимость работ по договору составила *** руб.

23 сентября 2014 г. ФИО1 заключил с ООО «***» в лице генерального директора А.Э.К. договор субподряда № 23-2/09/2014 «На выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК-6+80,9 – ПК-8+46,15 монолитным железобетоном, на указанном объекте, стоимость работ по договору составила *** руб. 

6 октября 2014 г. ФИО1 заключил с ООО «***» в лице генерального директора Д.А.М. договор субподряда № 06/10/2014 «На выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на указанном объекте, стоимость работ по договору составила *** руб. 

7 октября 2014 г. ФИО1 заключил с АО «***» в лице генерального директора К.И.А. договор субподряда № 07/10/2014 «На выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на указанном объекте, стоимость работ по договору составила *** руб. 

14 октября 2014 г. ФИО1 заключил с ООО «***» в лице генерального директора П.В.В. договор поставки № П/Т-14/10/14. Общая стоимость работ по договору составила *** руб. 24 апреля 2015 г. между ООО «***», именуемое в дальнейшем «Цедент», в лице директора П.В.В. с одной стороны и ООО «***», именуемое в дальнейшем «Цессионарий», в лице директора К.В.Б. с другой стороны, был заключен договор № 24/04-15 уступки прав (цессии). Согласно договору Цедент уступает, а Цессионарий принимает право (требования) в полном объеме по договору поставки №П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 г., заключенному между Цедентом и ОАО «Калмыцкое дорожное управление», сумма уступаемого в соответствии с п. 1.1 настоящего Договора требования составила *** руб. 

22 октября 2014 г. ФИО1 заключил с ОАО «***»в лице генерального директора С.Т.А. договор субподряда № КМ22/10/2014 на выполнение работ «Электроосвещение дамбы» на объекте: Строительство особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия». Стоимость работ составила *** руб. 

19 ноября 2014 г. ФИО1 заключил с ООО «***» в лице генерального директора Б.С.А. договор субподряда № 19/11/2014 на выполнение работ по строительству напорного трубопровода на вышеуказанном объекте, стоимость работ по договору составила *** руб. 

В свою очередь, указанные выше субподрядные строительные организации, являвшиеся добросовестными партнерами, введенные в заблуждение относительно истинных намерений генерального директора ОАО «КДУ» ФИО1, в рамках исполнения государственного контракта № 7 от 15 сентября 2011 г. и заключенных договоров субподряда, выполнили строительные работы, по результатам которых ООО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., ООО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., ООО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., ООО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., АО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., ООО «***», составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб., ОАО «***»составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму 1 *** руб., ООО «***» составлены и подписаны акты КС-2 и КС-3 о приемке выполненных работ на сумму *** руб.

ФИО1, продолжая реализовывать задуманное, придавая своим действиям законность, из корыстных побуждений, осознавая противоправный характер своих действий и желая наступления общественно-опасных последствий, в целях личного обогащения, имея умысел, направленный на хищение денежных средств, путем обмана, вышеуказанные акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подтверждающие понесенные затраты, подписанные им лично и руководителями субподрядных организаций ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ОАО «***», ООО «***», при этом не имея намерений оплачивать выполненные работы данным субподрядным организациям, как Генеральный подрядчик направил их для оплаты в адрес Заказчика - ФГУ «Камкаспвод» в указанный период на общую сумму **** руб.

В свою очередь ФГБУ «Калмкаспвод», введенное в заблуждение относительно истинных намерений генерального директора ОАО «КДУ» ФИО1, согласно представленным актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3), перечислило на расчетный счет № ***ОАО «КДУ», открытый в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» за выполненные работы в рамках строительных работ по объекту «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» денежные средства на вышеуказанную сумму. 

С целью доведения своего преступного замысла до конца ФИО1, в период времени с 11 марта 2014 г. по 15 мая 2015 г., осуществляя руководство и управление производственно-хозяйственной деятельностью ОАО «КДУ», с целью получения незаконной выгоды имущественного характера за счет денежных средств, причитавшихся субподрядным организациям, поступивших от ФГУ «Калмкаспвод», по ранее представленным актам о приемке выполненных работ формы КС-2, умышленно, используя свои должностные полномочия по управлению и распоряжению имуществом ОАО «КДУ», в том числе денежными средствами, поступившими в его распоряжение, в период с 11 марта 2014 г. по 15 мая 2015 г., по мере их зачисления на расчетные счета ОАО «КДУ», имея реальную возможность выплатить их субподрядным организациям в причитавшихся каждому объемах, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя и желая наступление общественно-опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба субподрядным организациям, путем обмана, введения в заблуждение руководителей субподрядных организаций: ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ОАО «***», ООО «***», умышленно, из корыстных побуждений, путем неперечисления денежных средств, причитавшихся вышеуказанным субподрядным организациям за выполненные работы в рамках строительных работ по объекту «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия», обратил их в свою пользу на общую сумму *** руб., которыми распорядился по личному корыстному усмотрению. 

В результате противоправных действий ФИО1 ООО «***» был причинен материальный ущерб на сумму *** руб., ООО «***» причинен материальный ущерб на сумму *** руб., ООО «***» причинен материальный ущерб на сумму *** руб., ООО «***» причинен материальный ущерб на сумму ** руб., АО «***» причинен материальный ущерб на сумму ** руб., ООО «***» (ООО «***») причинен материальный ущерб на сумму ** руб., ОАО «***»причинен материальный ущерб на сумму ** руб., ООО «***» причинен материальный ущерб на сумму *** руб. за выполненные работы в рамках строительных работ по объекту «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» в период времени с 11 марта 2014 г. по 15 мая 2015 г. на общую сумму *** руб.

Он же, ФИО1, на основании приказа № 18 от 11 марта 2014 г. о назначении его генеральным директором ОАО «КДУ», в период времени с 11 марта 2014 г. по 15 мая 2015 г., исполняя обязанности генерального директора ОАО «КДУ», являясь должностным лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа Общества, в должностные обязанности которого, согласно трудовому договору входили обязанности бережно относиться к имуществу Работодателя и других работников Общества, использовать имущество, денежные средства и иные ресурсы Работодателя только в интересах работы и бизнеса Общества, принимать все разумные меры по защите имущества и имущественных интересов Работодателя от краж, расхищения, ущерба и порчи, заведомо зная, что от ФГУ «Калмкаспвод», на расчетный счет ОАО «КДУ» поступили денежные средства за выполненные работы субподрядными организациями на сумму *** руб. в рамках строительных работ по объекту «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия», заведомо зная об имевшейся кредиторской задолженности ОАО «КДУ» в сумме *** руб., решил ухудшить финансово-хозяйственное положение руководимой им организации путем хищения денежных средств и соответственно увеличения кредиторской задолженности, то есть причинить тяжкие последствия правам и законным интересам ОАО «КДУ». 

Далее ФИО1, реализуя свой преступный умысел, направленный на причинение тяжких последствий правам и законным интересам ОАО «КДУ», в связи с исполнением своих обязанностей, обладал достоверной информацией о неудовлетворительном финансовом положении ОАО «КДУ», в том числе о заключенных с субподрядчиками вышеуказанных договорах и наличии неисполненных ОАО «КДУ» обязательств по расчету с ними, осознавая общественную опасность своих действий по использованию своих полномочий как руководителя коммерческой организации, обязанного обеспечивать положительные результаты финансово-хозяйственной деятельности ОАО «КДУ», вопреки законным интересам последнего, предвидя возможность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения тяжких последствий правам и законным интересам организации, причиненного хищением денежных средств, поступивших на расчетный счет № ***ОАО «КДУ», открытого в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» за выполненные работы субподрядными организациями ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ОАО «***», ООО «***» по представленным актам о приемке выполненных работ формы КС-2 на общую сумму *** руб. в рамках строительных работ по вышеуказанному объекту, в период времени с 11 марта 2014 г. по 15 мая 2015 г. путем перечисления денежных средств с расчетного счета № ***ОАО «КДУ», открытого в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк», совершил их хищение в свою пользу, предназначенных для выплаты вышеуказанным субподрядным организациям, на общую сумму *** руб. в рамках строительных работ по объекту «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия».

В результате своих противоправных действий ФИО1, преследовавший цель извлечения личной корыстной выгоды, объективно противоречащей общим целям и задачам ОАО «КДУ», принял решения о невыплате субподрядным организациям денежных средств за выполненные работы в рамках строительных работ по вышеуказанному объекту: ООО «***» на сумму *** руб., ООО «***» на сумму *** руб., ООО «***» на сумму *** руб., ООО «***» на сумму *** руб., АО «***» на сумму *** руб., ООО «***» (ООО «***») на сумму *** руб., ОАО «***»на сумму *** руб., ООО «***» на сумму *** руб., всего на сумму **., а также имевшейся кредиторской задолженности организации в сумме *** руб., всего на общую сумму *** руб., в результате причинил ОАО «КДУ» вред, повлекший тяжкие последствия в виде существенного увеличения кредиторской заложенности и наступившего банкротства.

Вышеуказанные противоправные действия ФИО1 привели к неудовлетворительному финансовому состоянию предприятия, способствовали существенному увеличению на 40 % кредиторской задолженности ОАО «КДУ» перед кредиторами до *** руб., в связи с чем 25 ноября 2015 г. Арбитражным судом Республики Калмыкия в отношении ОАО «КДУ» введена процедура банкротства – наблюдение, а 01 сентября 2016 г. решением Арбитражного суда Республики Калмыкия ОАО «КДУ» признано несостоятельным (банкротом).

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в инкриминируемом деянии не признал и пояснил, что в должности генерального директора ОАО «Калмыцкое Дорожное Управление» он выполнял возложенные на него обязанности в соответствии с Уставом общества, а также положениями действующего законодательства Российской Федерации. Денежные средства, поступившие от ФГБУ «Калмкаспвод», были израсходованы по целевому назначению, а также в соответствии с иными целями и задачами Общества. Умысла на причинение какого-либо ущерба субподрядчикам либо ОАО «КДУ» он не имел. 

Не согласившись с постановленным по делу судебным решением, защитник Бадмаев Э.Ю. в интересах осужденного ФИО1 подал апелляционную жалобу (основную и дополнительную), в которой просит отменить обвинительный приговор и оправдать ФИО1 за отсутствием в действиях состава преступления. По мнению адвоката, в ходе производства по уголовному делу допущены фундаментальные и существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона. Полагает, что ни в предъявленном обвинении, ни в приговоре, ни в ходе судебного разбирательства не нашли своего отражения и подтверждения событие преступления, виновность лица в его совершении, форма его вины и мотивы, характер и размер вреда причиненного преступлением, кроме того место и способ совершения преступления. Как следует из предъявленного обвинения, ФИО1 в период с 11.03.2014 г. по 15.05.2015 г. являясь генеральным директором ОАО «КДУ» с целью получения незаконной выгоды имущественного характера совершил хищение чужого имущества в виде безналичных денежных средств в особо крупном размере путем обмана, введения в заблуждение руководителей 8 коммерческих организаций, обратив указанные денежные средства в свою пользу. Согласно листу 5 приговора указанные действия по хищению чужого имущества ФИО1 совершил в тот же период иным способом – как путем злоупотребления доверием указанных 8 коммерческих организаций, так и введением в заблуждение руководителей указанных 8 коммерческих организаций, и также обратил в свою пользу денежные средства на общую сниженную судом сумму ** руб. **коп. Суд вышел за пределы предъявленного ФИО1 обвинения, указав в приговоре на 20 листе, что полученные от ФГУ «Калмкаспвод» АО «КДУ» денежные средства ФИО1 похитил путем обращения не только в свою пользу, но и в пользу третьих лиц, что, по мнению суда, и имело место по данному делу, и судом классифицированы как «целевые». Указывает, что суд и следствие не учли момент, с которого мошенничество может быть признано оконченным. С учетом установленных в приговоре фактических обстоятельств действия ФИО1 не могут быть квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а лишь по ч.3 ст. 159.4 УК РФ. Ссылается на отсутствие заявлений о возбуждении уголовного дела представителей 8 коммерческих организаций, признанных потерпевшими по данному делу, которые в правоохранительные органы не обращались и на уголовном преследовании Монастырского не настаивали. Оглашение судом без согласия стороны защиты показаний представителей потерпевших Б.Б.С., Г.К.М., А.Э.К., Д.А.М., С.М.В., С.Т.А., Б.С.А. прямо противоречит требованиям ст. 281 УПК РФ, поскольку каких-либо процессуальных решений об их принудительном приводе для допроса в судебном заседании в качестве представителей потерпевших судом не принимались, тогда как на их приводе настаивала сторона защиты. Суд ошибочно квалифицировал обычную уставную деятельность ОАО «КДУ» в лице осужденного в качестве противоправной, имеющей признаки хищения, мошенничества. Указывает, что ОАО «КДУ» правомерно в свою собственность получило денежные средства ФГУ «Калмкаспвод» в качестве оплаты за фактически выполненные работы по договору генерального подряда. В этой связи выводы суда о злоупотреблении доверием ФГУ «Калмкаспвод» и субподрядчиков со стороны Монастырского ошибочны. Из показаний потерпевших следует, что они выступили инициатором деловых отношений с ОАО «КДУ», отсутствовало заведомое намерение не исполнять свои обязательства. Суд не указал, что было предметом хищения, денежные средства ОАО «КДУ», денежные средства субподрядчиков, кредиторская задолженность ОАО «КДУ» или гражданско-правовое обязательство ОАО «КДУ» перед субподрядчиками, а равно не определил способ совершения преступного посягательства. Суд ошибочно посчитал, что перечисление денежных средств ОАО «КДУ» на основании законных сделок третьим лицам привело к увеличению кредиторской задолженности, банкротству, а равно к хищению, что также противоречит выводам, что Монастырский распорядился указанными денежными средствами в личных целях. Полагает, что банкротство ОАО «КДУ» не связано с деятельностью его подзащитного, поскольку имело место спустя 1,5 года после его увольнения. В приговоре суд ссылается на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия по делу №А22-1529/2015 от 01.09.2016 года о завершении в ОАО «КДУ» процедуры наблюдение и признания его банкротом, которое отсутствует в материалах уголовного дела, не исследовалось в судебном заседании и не положено в основу приговора. Судом не исследовались и не положены в основу приговора выписка по счету ОАО «КДУ» (т.11 л.д. 62-105), справка № 80 об исследовании документов (т. 10 л.д. 80-124), объяснения ФИО1 (т. 12 л.д. 118-122, т. 14 л.д. 49-53). Окончательный срок расчетов со спорными субподрядчиками не наступил, с каждым были заключены дополнительные соглашения о переносе срока сдачи работ на июнь-август 2015 года. Нарушения спорными субподрядчиками сроков исполнения договоров являлись основанием для наложения штрафных санкций, которые также подлежали учету при определении реального размера фактической задолженности. Указывает, что суд проигнорировал обстоятельства, связанные с фактическим исполнением обязательств ОАО «КДУ» в лице его подзащитного. Данные факты прямо свидетельствуют об отсутствии прямого умысла у осужденного. Ни один из субподрядчиков не обращался с требованием о погашении задолженности в период деятельности Монастырского. Суд не отразил в обжалуемом приговоре обстоятельства, касающиеся преступления по ч. 2 ст. 201 УК РФ. Неверно установленные судом фактические обстоятельства дела при квалификации вменяемого по ч.4 ст. 159 УК РФ не могут повторно учитываться при рассмотрении состава по ч.2 ст.201 УК РФ. Уголовное дело в отношении Монастырского было возбуждено 26.09.2016 года по признакам преступления, предусмотренного ч.7 ст. 159 УК РФ, на основании рапорта об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного по ОВДОЭБ и ПК МВД по РК В.Н.А. Вместе с тем по ч.7 ст. 159 УК РФ уголовные дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Предполагаемым временем совершения вменяемого преступления указан период с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года, соответственно подлежит применению уголовный закон, действовавший в указанный период, а именно ст. 159.4 УК РФ, которая утратила силу с 15.07.2016 года. В нарушение ст. 252 УПК РФ суд изменил объем предъявленного обвинения в части способа хищения, места совершения преступления, предмета хищения. В нарушение ст.17, ч.1 ст. 88 УК РФ суд оценил все доказательства в их совокупности, как подтверждающие вину Монастырского, не привел анализа доказательств, какие подтверждают версию обвинения и какие ее опровергают, по каким причинам отдал предпочтение одним по сравнению с другими, не аргументировал критическое отношение к доказательствам защиты. Суд не установил всех обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, не применил ст. 64 и 73 УК РФ и не мотивировал вывод о невозможности их применения, не мотивировал выводы о назначении дополнительных наказаний. Судом постановлен несправедливый приговор без учета целей наказания, характера и степени общественной опасности, личности подсудимого, наличие множества смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, пагубное влияние назначенного наказания на условия жизни семьи и малолетних детей подсудимого.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор Элистинского городского суда РК, вынести в отношении него оправдательный приговор. Указывает, что денежные средства в размере *** руб. не являлись собственностью потерпевших по настоящему уголовному делу, т.к. не были изъяты преступным путем с их счетов, а были законно перечислены ФГБУ «Калмкаспвод» в пользу ОАО «КДУ» на основании контракта. Однако, ФГБУ «Калмкаспвод» никаких претензий по контракту, в том числе по расходованию бюджетных средств не имеет, что подтверждается заключением эксперта от 02.02.2018 года, а также показаниями свидетеля Л.О.Н., который был директором ФГБУ «Калмкаспвод» на момент заключения и исполнения контракта, пояснивший, что претензий по качеству выполнения работ к ОАО «КДУ» не имелось, все было согласно проектно-сметной документации. Отмечает, что денежные средства не имели целевого назначения, поэтому использовались на оплату субподрядчикам, выплату заработной платы сотрудникам, оплату налогов и сборов, закупку стройматериалов, оплату работ по другим контрактам, на погашение кредитов, т.е. расходовались на нужды данной компании в процессе обычной хозяйственной деятельности. Умысла на совершение мошеннических действий не имелось, большая часть денежных обязательств перед потерпевшими исполнена. Указанная задолженность отчасти образовалась из-за сезонного характера выполняемых работ. Кроме того, у ОАО «КДУ» имелась и дебиторская задолженность, превышающая кредиторскую. В июне 2015 года, начале строительного сезона, планировалось полное погашение дебиторской задолженности, что позволило бы расплатиться с субподрядчиками. Не согласен с осуждением по ч.2 ст. 201 УК РФ. Ссылается на отсутствие кредиторской задолженности в размере *** на момент его увольнения. Директор ОАО «КДУ» О-в по не понятным причинам не рассчитался с субподрядчиками, а спустя 1,5 года после его прихода ОАО «КДУ» стало банкротом. Полагает, что между его действиями и банкротством ОАО «КДУ» нет причинно-следственной связи. 

В дополнение к апелляционной жалобе адвоката Бадмаева Э.Ю. адвокатом Кандауровым Р.Ю. подана апелляционная жалоба (дополнительная и дополнительная №2), в которой он просит отменить приговор Элистинского городского суда РК, вынести в отношении него оправдательный приговор. Полагает, что потерпевшим могло являться только ФГБУ «Калмкаспвод», в случае если ОАО «КДУ» в лице осужденного ввело бы его в заблуждение относительно объема и качества выполненных работ, поскольку владельцем денежных средств, которые вменены в качестве предмета хищения, являлось именно ФГБУ «Калмкаспвод», но никак не потерпевшие по настоящему уголовному делу. Согласно ответу на 3 вопрос заключения эксперта №4 от 02.02.2018 года в ходе сравнительного анализа данных, полученных в ходе анализа предоставленных документов, с данными обследования объекта по месту его расположения, экспертом не установлено завышений объемов работ по имеющимся актам КС-2 над фактическими объемами выполненных работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище в балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия». ФГБУ «Калмкаспвод» никаких претензий по контракту не имеет, что подтверждается показаниями свидетеля Л.О.Н. Согласно ответу на 6 вопрос заключения эксперта №4 от 02.02.2018 года денежные средства, поступающие на расчетный счет ОАО «КДУ» от ФГБУ «Калмкаспвод» в рамках строительных работ по указанному объекту в период времени с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года расходовались на выплату заработной платы сотрудников, оплату налогов и сборов, оплату товаров, работ, услуг, погашение кредитов, договоров займа, выдачу займов. Указывает, что ни в одном из доказательств не содержится сведений о том, что Монастырский незаконно обогатился, обратив денежные средства в свою пользу, либо в пользу третьих лиц, либо использовал полученные денежные средства от ФГБУ «Калмкаспвод» для нужд, не связанных с производственными нуждами. Т.е. отсутствует такой признак мошенничества как хищение чужого имущества. Согласно ответу на 5 вопрос заключения эксперта №4 от 02.02.2018 года в соответствии с актами выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости работ и затрат (по форме КС-3) с расчетного счета ОАО «КДУ» на расчетные счета субподрядчиков в рамках строительных работ по указанному объекту в период времени с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года были перечислены суммы денежных средств, которые составляют от 70 до 80 % общих стоимостей работ по контрактам с субподрядчиками. Указанное свидетельствует об отсутствии умысла на совершение мошенничества. Выражает несогласие с осуждением по ч.2 ст. 201 УК РФ. Согласно показаниям ФИО1 в судебном заседании помимо обязательств по Контракту ОАО «КДУ» имело обязательства по выполнению работ по строительству дорог, что требовало закупку строительных материалов, горюче-смазочных материалов, своевременной выплаты заработной платы рабочим и прочее. В материалах уголовного дела, в том числе в заключениях экспертов, бухгалтерских справках не содержится информации о том, что на момент увольнения ФИО1 у ОАО «КДУ» была кредиторская задолженность в размере *** рублей. Данный вывод суд сделал исключительно на показаниях О.П.Н., оглашенных в судебном заседании вопреки возражениям защиты. Из показаний ФИО2 следует, что когда он стал директором ОАО «КДУ» в 2010 году ее финансовое положение было критичным, она находилась на стадии конкурсного производства, имущество было передано в Элистинское дорожное управление, были многочисленные судебные споры на общую сумму *** рублей. После ухода М.Д.Н. пост директора ОАО «КДУ» занял О.П.Н., после прихода которого вся бухгалтерская документация исчезла. В таком положении, без имущества, без бухгалтерской документации, с огромной кредиторской задолженностью, с неоконченными проектами получил компанию ФИО1 Необходимо учесть, что после увольнения ФИО1 в 2015 года на должность директора заступил тот же О.П.Н. ОАО «КДУ» стало банкротом именно спустя 1,5 года после прихода О.П.Н., осужденного приговором Элистинского городского суда РК от 10 апреля 2019 года за использование подложных документов, предъявляемых ФГБУ «Калмкаспвод» в рамках Контракта. В обжалуемом приговоре объективная сторона мошенничества и злоупотребления должностными полномочиями, повлекшего тяжкие последствия, изложены одинаково. Полагает, что, если бы действительно был прямой умысел на хищение, к бездействию ФИО1 по частичному неисполнению обязательства могла быть применена ст. 159.4 УК РФ, поскольку он занимал должность директора по май 2015 года, а статья 159.4 УК РФ утратила силу 12 июня 2015 года. Все разногласия между ОАО «КДУ» и субподрядными организациями урегулированы в гражданско-правовом порядке. Суд грубым образом нарушил право его подзащитного на защиту, лишив возможности задать вопросы свидетелю О.П.Н., показания которого в нарушение закона были оглашены при отсутствии согласия стороны защиты и возможности оспорить их на досудебных стадиях, как и показания представителей потерпевших Б.Б.С., Г.К.М., А.Э.К., Д.А.М., С.М.В., С.Т.А., Б.С.А. Уголовное дело было возбуждено 26 сентября 2016 года на основании рапорта оперуполномоченного в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного ч.7 ст. 159 УК РФ. Суд в приговоре указал, что при возбуждении уголовного дела ч.3 ст. 20 УК РФ не нарушена, поскольку вред причинен ОАО «КДУ» с участием в уставном капитале государства, а предметом преступления явились государственные капитальные вложения. Однако на момент возбуждения уголовного дела Монастырскому не вменялось совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 201 УК РФ. Кроме того, уголовное дело возбуждено по той статье УК РФ, которая не могла применяться на тот момент, поскольку была введена в июле 2016 года, а ФИО1 был уволен с должности директора ОАО «КДУ» в мае 2015 года. Из анализа договоров субподряда, заключенных с потерпевшими, следует, что субподрядчики неправомерно отказались выполнять весь объем работ, предусмотренный договорами субподряда, что привело к срыву Контракта №7, приостановке его финансирования со стороны ФГБУ «Калмкаспвод» и банкротству ОАО «КДУ». По делам о взыскании кредиторской задолженности, рассмотренным Арбитражным судом РК, со стороны ОАО «КДУ» никто не участвовал, встречных требований за просрочку выполнения работ никто не заявлял. Вследствие этого и образовалась соответствующая задолженность в размере *** рублей, которую возможно было уменьшить до *** рублей. Одновременно приводит расчет неустойки, подлежащей взысканию с ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ОАО «***», ООО «***». Согласно выписке по операциям на счете ООО «***» за период с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. на расчетный счет ООО «***» от ФГБУ «Калмкаспвод» поступили денежные средства по Государственному контракту №07 от 15.09.2011 года на общую сумму *** рублей. Так, согласно показаниям Б.С.А., генерального директора ООО «***», для выполнения взятых обязательств по договорам с субподрядчиками и продолжения выполнения работ на объекте между, ОАО «КДУ», ООО «***» и ФГБУ «Калмкаспвод» заключено соглашение, согласно которому ФГБУ «Калмкаспвод» будет перечислять денежные средства на счет ООО «***», которая обязалась производить расчеты с субподрядными организациями ОАО «КДУ» в полном объеме, поскольку в 2015 года счета ОАО «КДУ» были арестованы. Во исполнение обязательства все полученные денежные средства им были перечислены на счета субподрядных организаций. Указанный факт судом не исследовался при включении требований ООО «***» в реестр требований кредиторов ОАО «КДУ», и в Определении Арбитражного суда РК установлена задолженность ОАО «КДУ» перед ООО «***» в размере *** рублей. Указанный факт не исследовался судом и в рамках настоящего уголовного дела. Действительно ли, Б-в перечислил указанную сумму субподрядным организациям или погасил задолженность ОАО «КДУ» перед ООО «***». При таких обстоятельствах, на момент возбуждения уголовного дела объективных данных о том, что ООО «***» был причинен какой-либо материальный вред у следствия не имелось, следовательно, суд незаконно наделил Б-ва правами потерпевшего. В остальной части доводы жалобы аналогичны доводам жалобы осужденного ФИО1

Представитель потерпевшего ООО «***» Б.С.А. подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить обвинительный приговор, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях состава преступления и заявления потерпевшего. Полагает, что суд не смог разобраться в сути хозяйственных отношений ОАО «КДУ» и субподрядных организаций, в том числе ООО «***». Указывает, что в 2011 - 2014 годах между ОАО «КДУ» и ООО «***» заключались договоры субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ на объекте «Элистинское водохранилище в балке Гашун-Сала». Поскольку ООО «***» выполнило весь объем работ по заключенным договорам, а ОАО «КДУ» не погасило образовавшуюся кредиторскую задолженность, ООО «***» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности. Монастырский открыто и честно вел работу во исполнение договорных обязательств перед ООО «***», которое осознавало и принимала на себя возможные риски предпринимательской деятельности в хозяйственных отношениях с ОАО «КДУ», в заблуждение не вводил, сведения о финансовом положении ОАО «КДУ» не скрывал. Из приговора не ясно, когда, в каком месте, при каких обстоятельствах Монастырский похитил имущество субподрядчиков и одновременно злоупотребил полномочиями руководителя ОАО «КДУ». Результату выполненных субподрядными организациями работ были сданы государственному заказчику ФГУ «Калмкаспвод» и признаны надлежащими, а урегулирование вопросов взаиморасчетов между ОАО «КДУ» и субподрядчиками переведено в арбитражно-процессуальную плоскость. В ходе судебного разбирательства не удалось установить событие преступления, виновность Монастырского в его совершении, форму вины и мотивы, характер и размер причиненного вреда. С заявлением о возбуждении уголовного дела и уголовном преследовании Монастырского в правоохранительные органы не обращался, поскольку действиям Монастырского ущерб не причинен. ООО «***» признано потерпевшим незаконно. Уголовное дело по ч.2 ст. 201 УК РФ также подлежит прекращение, поскольку оно аналогично ч. 4 ст. 159 УК РФ. Находит наказание, назначенное Монастырскому, слишком суровым и несправедливым. 

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО «***» (далее ООО «***») К.В.Б. просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления. Выводы суда о виновном причинении ФИО1 имущественного ущерба ООО «**» или ООО «***» в отмеченном размере сделаны без какого-либо анализа обстоятельств дела, письменных доказательств. ОАО «КДУ» в лице ФИО1 и ООО «***» в лице П.В.В. заключили договор от 14 октября 2014 года №П/Т-14/10/14 на поставку товаров на общую сумму ***руб., из которой просроченная задолженность по акту от 17 апреля 2015 года составила ***руб., право требования которых ООО «***» уступило ООО «***» на основании договора уступки прав и акта приема-передачи от 24.04.2015 г. №24/04-15. Ввиду непогашения указанной кредиторской задолженности ООО «***» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о взыскании задолженности. Событие обоих вменяемых Монастырскому преступлений, его виновность, форма вины, мотивы, характер и размер причиненного вреда следует признать не установленными, а правила проверки и оценки доказательств – существенно нарушенными. ООО «***» с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Монастырского в правоохранительные органы не обращалось. 

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ОАО «***» С.Т.А. просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления. Указывает, что приговоре не отражен договор между ОАО «КДУ» и ОАО «***» от 26 сентября 2014 года на выполнение работ «Электроснабжение гидромехоборудования шахтного водовыпуска», во исполнение которого ОАО «КДУ» в лице Монастырского выплатило ОАО «***» *** руб. По договору от 22 октября 2014 года срок исполнения приходился на 15 декабря 2015 года, тогда как Монастырский с 15 мая 2015 года прекратил исполнять свои полномочия. Согласно акту сверки от 25 мая 2015 года, подписанным генеральным директором ОАО «КДУ» О.П.Н., остаток кредиторской задолженности ОАО «КДУ» составил *** руб. Судом не исследовалось определение Арбитражного суда РК от 03.02.2016 года о включении кредиторской задолженности ОАО «КДУ» перед ОАО «***»на общую сумму *** руб. В остальной части доводы жалобы идентичны доводам жалобы представителя потерпевшего ООО «***» Б.С.А.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО «***» Б.Б.С. просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления и заявления потерпевшего. Указывает, что в действительности имели место иные события, нежели указанные в приговоре. Так, 28 августа 2014 году между ОАО «КДУ» и ООО «***» заключен договор субподряда на выполнение работ по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на объекте Элистинское водохранилище в балке Гашун-Сала на общую сумму *** рублей, в том числе НДС 18% - *** руб. дополнительным соглашением №3 от 31 декабря 2014 года срок окончания работ по указанному договору субподряда был продлен до 1 июня 2015 года с продлением срока договора до 31 июня 2015 года. Остаток кредиторской задолженности ОАО «КДУ» составил *** руб., в связи с чем ООО «***» обратилось в Арбитражный суд о взыскании с ОАО «КДУ» просроченной задолженности. В остальной части доводы жалобы идентичны доводам жалобы представителя потерпевшего ООО «***» Б.С.А.

В обосновании вины осужденного ФИО1 по инкриминируемым ему деяниям суд первой инстанции в приговоре сослался на следующие доказательства.

Показания представителя потерпевшего О.А.А. в судебном заседании, согласно которым 15 сентября 2011 года между ФГБУ «Калмкаспвод» в лице директора Л.О.Н. и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в лице генерального директора М.Д.Н. был заключен государственный контракт №07 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия». ОАО "КДУ" в лице генерального директора ФИО1 заключило с субподрядными организациями ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***» договоры субподряда на выполнение работ на данном объекте. В рамках исполнения обязательств по договору от Заказчика в лице ФГУ «Калмкаспвод» на расчетный счет ОАО «КДУ» поступили денежные средства за выполненные работы субподрядными организациями. ФИО1 как руководитель коммерческой организации, должен был обеспечить положительные результаты финансово-хозяйственной деятельности ОАО «КДУ», однако вместо этого часть денежных средств, поступивших от заказчика для оплаты работ с субподрядными организациями, необоснованно перевел на другие цели. В результате действий ФИО1 субподрядным организациям был причин материальный ущерб и в последующем субподрядные организации обратились в Арбитражный суд. Образовавшаяся задолженность увеличила уже имеющуюся кредиторскую задолженность ОАО «КДУ» и тем самым привела к началу процедуры банкротства.

Показания представителя потерпевшего К.И.А. в судебном заседании, согласно которым он работает в должности генерального директора АО «***». Основным видом деятельности акционерного общества является строительство водных сооружений, производство общестроительных работ. В октябре 2014 года АО «***» вошло в строительство Элистинского водохранилища как один из субподрядчиков. В их обязанности входило выполнение работ по облицовке верхнего откоса монолитным железобетоном, общая стоимость работ составила ** руб. 00 коп. При выполнении строительных работ на указанном объекте приобретались необходимые строительные материалы за счет средств АО «***». По акту сверки с ОАО «КДУ» сумма кредиторской задолженности перед АО «***» составляет *** руб. **коп. В связи с этим им было принято решение о подаче искового заявления в Арбитражный суд Республики Калмыкия о взыскании с ОАО «КДУ» задолженности. В октябре 2016 года в адрес АО «***» поступило решение Арбитражного суда Республики Калмыкия о включении в реестр требований кредиторов. Никаких денежных средств по данному решению АО «***» от ОАО «КДУ» не получило. 

Показания представителя потерпевшего А.Э.К., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым он является генеральным директором ООО «***». Основным видом деятельности общества является строительство зданий, сооружений, производство общестроительных работ. 23 сентября 2014 года между ОАО «***» в его лице и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в лице генерального директора ФИО1 был заключен договор субподряда на выполнение работ по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на объекте «Элистинское водохранилище» на общую стоимость работ *** руб. При выполнении строительных работ на указанном объекте за счет средств ООО «***» приобретались необходимые строительные материалы. 28 мая 2016 года к договору субподряда было заключено дополнительное соглашение, согласно которому стоимость работ составила ** руб. 12 ноября 2015 года Арбитражным судом Республики Калмыкия вынесено решение о взыскании с ОАО «КДУ» в пользу ООО «***» задолженности в сумме *** руб., а также процентов и судебных расходов. (том 4 л.д.239-243)

Показания представителя потерпевшего Г.К.М., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым с 2006 года он является генеральным директором ООО «***». 23 сентября 2014 года между ООО «***» и ОАО «КДУ» был заключен договор субподряда на выполнение работ по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на данном объекте на общую стоимость работ в размере *** руб. При выполнении строительных работ на указанном объекте за счет средств ООО «***» приобретались необходимые строительные материалы. 28 мая 2016 года в связи с отсутствием денежных средств у ОАО «КДУ» между ООО «***» и ООО «***» был заключен договор субподряда. По данному договору субподряда ООО «***» строительные работы выполнило в полном объеме. За ОАО «КДУ» образовалась задолженность перед ООО «***» на общую сумму ** руб. ** коп. В связи с этим было подано исковое заявление в Арбитражный суд Республики Калмыкия о взыскании с ОАО «КДУ» задолженности в сумме *** руб. ** коп. Исковые требования удовлетворены в полном объеме. (том 5 л.д.5-8)

Показания представителя потерпевшего С.М.В., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым с 2011 года она работает в должности главного бухгалтера ООО «***». 14 октября 2014 года между ООО «***» и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в г.Элисте Республике Калмыкия был заключен договор поставки на сумму *** руб. По договору ООО «***» поставило в адрес ОАО «КДУ» на строительство объекта «Элистинское водохранилище» стеклопластиковые трубы и комплектующие отводы турецкого происхождения. ОАО «КДУ» была произведена оплата за поставленные материалы не в полном объеме. Согласно акту сверки задолженность ОАО «КДУ» перед ООО «***» составила *** руб. 24 апреля 2015 года между ООО «***», ООО «***» и ОАО «КДУ» был заключен трехсторонний договор №24/04-15 уступки прав (цессии) на указанную сумму задолженности с правом требования их у ОАО «КДУ» (том 13 л.д.79-81).

Показания представителя потерпевшего Д.А.М., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым 01 октября 2014 года между ООО «***» и ОАО «КДУ» заключен договор субподряда на выполнение работ по строительству башенного водовыпуска на объекте «Элистинское водохранилище» на общую стоимость работ ***руб. 6 октября 2014 года также был заключен договор субподряда по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на общую сумму *** руб. По акту сверки с ОАО «КДУ» сумма кредиторской задолженности перед ООО «***» составляет *** руб. **коп. В связи с этим им было принято решение о подаче искового заявления в Арбитражный суд Республики Калмыкия о взыскании с ОАО «КДУ» задолженности в указанном размере и проценты за пользование чужими денежными средствами. Исковые требования удовлетворены и по решению Арбитражного суда Республики Калмыкия задолженность составляет ***руб. **коп. (том 13 л.д.166-170)

Показания представителя потерпевшего С.Т.А., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым с 2010 года он является генеральным директором ОАО «***»(далее по тексту – ОАО «КСЭСС»), основным видом деятельности которого являются строительно-монтажные работы по электрификации. 26 сентября 2014 года между ОАО «КСЭСС» и ОАО «КДУ» был заключен договор субподряда №26-3/09/2014 на выполнение работ «Электроснабжение гидромехоборудования шахтного водовыпуска» на объекте «Элистинское водохранилище» на общую сумму *** руб. Все строительно-монтажные работы по данному договору были выполнены в полном объеме, о чем были подписаны акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3. В связи с исполнением всех договорных обязательств ОАО «КДУ» должно было выплатить денежные средства в полном объеме на сумму *** руб., однако денежные средства ОАО «КДУ» оплатило частично в сумме *** руб. ** коп., а оставшуюся часть в сумме *** руб. ** коп. ОАО «КДУ» должно по настоящее время. В связи с этим было подано исковое заявление в Арбитражный суд Республики Калмыкия о взыскании с ОАО «КДУ» денежных средств, о чем имеется решение об удовлетворении иска в полном объеме. Кроме того, 22 октября 2014 года между ОАО «***» и ОАО «КДУ» был заключен договор субподряда №КМК 22/10/2014 на выполнение работ «Электроосвещение дамбы» на указанном объекте, однако фактически строительно-монтажные работы по указанному договору не проводились, денежные средства по указанному договору ОАО «***» не получало (том 15 л.д.132-134).

Показания представителя потерпевшего Б.Б.С., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым с 2014 года он является заместителем генерального директора ООО «***». 28 августа 2014 года между ООО «***» и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» был заключен договор субподряда на выполнение работ по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на объекте «Элистинское водохранилище» в размере *** руб. После выполнения работ ОАО «КДУ» были представлены акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3, после чего поступила оплата денежных средств. Далее срок договора субподряда был продлен, однако Генподрядчиком перестала производиться оплата. Сумма задолженности ОАО «КДУ» перед ООО «***» составляет *** руб. **коп. В связи с неоплатой денежных средств они вынуждены были обратиться в Арбитражный суд Республики Калмыкия о взыскании задолженности за выполненные строительные работы с ОАО «КДУ», судом их требования были удовлетворены в полном объеме (том 18 л.д.78-80).

Показания представителя потерпевшего Б.С.А., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым он является генеральным директором ООО «***». В 2011 году между ОАО «КДУ» и ООО «***» был заключен договор субподряда на строительство отсечной дамбы подводящего канала объекта «Элистинское водохранилище». В связи с отсутствием необходимой техники они вынуждены были заключать договора на проведение определенных видов работ с другими организациями. По завершению работ им были составлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, которые были предоставлены ОАО «КДУ». Денежные средства за выполнение работ поступали на расчетный счет ООО «***». 12 марта 2013 года между ООО «***» и ОАО «КДУ» был заключен договор субподряда на выполнение земляных работ на объекте «Элистинское водохранилище». Работы по указанному договору субподряда были выполнены в полном объеме. По завершению работ им были составлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, после чего на расчетный счет ООО «***» поступили денежные средства. 19 ноября 2014 года между ООО «***» и ОАО «КДУ» был заключен договор субподряда на выполнение работ по строительству напорного трубопровода. ОАО «КДУ» обязательства не выполнены, в связи с чем ООО «***» обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия, с ОАО «КДУ» было взыскано *** руб. ** коп. (том 18 л.д.137-139, том 21 л.д.72-75)

Показания свидетеля С.Э.В. в судебном заседании, согласно которым с мая 2015 года он осуществлял строительный контроль за объектом «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала». В ходе проверки за 2015 год согласно смете всего было выполнено работ на *** руб. Основная сумма денежных средств была направлена на водоподающий тракт и насосную станцию, работы по которым не проводились в полном объеме, так как не было документации о проведении строительно-монтажных работ. С 2011 года по 2014 год график выполненных работ производился согласно дополнительному соглашению и соответствовал строительному контролю, в 2015 году работы выполнялись реже и не соответствовали плану и графику.

Показания свидетеля Ц.А.Е. в судебном заседании, согласно которым ОАО «КДУ» проводило в основном земляные самостоятельные работы – прокладку трубопровода около 7,5 км, консольный перепад (аварийный сбор). В последующем ОАО «КДУ» заключило договор субподряда с ООО «***», ООО «***», ООО «**», ООО «***», ООО «***» и ООО «***». В декабре 2014 года он подписал акты выполненных работ с вышеуказанными субподрядными организациями, при этом работы были выполнены в полном объеме. Оплатило ли ОАО «КДУ» данным субподрядным организациям денежные средства, ему неизвестно. 

Показания свидетеля Б.Г.А. в судебном заседании, согласно которым в период времени с октября 2011 года по март 2014 года он работал в должности мастера строительно-монтажных работ в ОАО «КДУ». В сентябре 2011 года между ФГБУ «Калмкаспвод» и ОАО «КДУ» был заключен государственный контракт на строительство объекта «Элистинского водохранилища в балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республики Калмыкия». На данном строительном объекте его бригада осуществляла работы по монтажу труб и строительству колодцев. 01 марта 2014 года он уволился из ОАО «КДУ» и был принят на работу в «***» на должность прораба. 

Показания свидетеля Л.О.Н. в судебном заседании, согласно которым в сентябре 2005 года он был назначен на должность директора ФГУ «Калмкаспвод». В рамках федеральной целевой программы «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах» был проведен конкурс на строительство особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала, для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республики Калмыкия». По итогам конкурса и решением конкурсной комиссии победителем было признано ОАО «Калмыцкое дорожное управление» и 15 сентября 2011 года между ФГУ «Калмкаспвод» в его лице и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в лице генерального директора ФИО2 был заключен контракт № 07 на выполнение работ по строительству водохранилища, цена контракта составила ** руб. После подписания указанного контракта генеральному подрядчику ОАО «КДУ» была выдана проектно сметная документация по данному объекту. Финансирование строительства осуществлялось из средств федерального бюджета. С 2011 года по 2015 год ФГБУ «Калмкаспвод» в рамках указанного Контракта осуществлялись перечисления денежных средств на расчетный счет генеральной подрядной организации ОАО «КДУ», а также субподрядных организаций на общую сумму *** руб. Так, в 2011 году на расчетный счет ОАО «КДУ» были перечислены денежные средства в сумме *** руб., в 2012 году на расчетный счет ОАО «КДУ» были перечислены денежные средства в сумме *** руб., в 2013 году на расчетный счет ОАО «КДУ» были перечислены денежные средства в сумме *** руб., в 2014 году на расчетный счет ОАО «КДУ» были перечислены денежные средства в сумме *** руб. На расчетный счет Лаганского филиала ОАО «КДУ» перечислены денежные средства в сумме *** руб. и в 2015 году на расчетный счет ООО «***» перечислены денежные средства в сумме *** рублей. Каким образом образовалась задолженность у ОАО «Калмыцкое дорожное управление» перед субподрядными организациями, он не знает, денежные средства за выполненные работы перечислялись генеральному подрядчику согласно представленным актам выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 в полном объеме и в срок.

Показания свидетеля Л.К.А. в судебном заседании, согласно которым с октября 2017 года он работает в должности заместителя начальника отдела эксплуатации гидротехнических сооружений ФГУ «Калмкаспвод». 15 сентября 2011 года в рамках федеральной целевой программы «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах» между ФГУ «Калмкаспвод» и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» был заключен контракт на выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала, для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республики Калмыкия», цена контракта составила *** руб. В период времени с 2011 по 2015 год ФГБУ «Калмкаспвод» в рамках указанного контракта осуществлялись перечисления денежных средств на расчетный счет генеральной подрядной организации ОАО «КДУ», а также субподрядных организаций на общую сумму *** руб. Все выплаты денежных средств осуществлялись согласно принятым актам выполненных работ по форме КС-2 и представленных счетов. Выплаты производились в полном объеме и без задержек. 

Показания свидетеля У.С.Л. в судебном заседании, согласно которым 01 сентября 2017 года он назначен на должность начальника отдела расходов Управления федерального казначейства по Республике Калмыкия. 15 сентября 2011 года в рамках федеральной целевой программы «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах» между ФГУ «Калмкаспвод» и ОАО «Калмыцкое дорожное управление» был заключен контракт № 07 на выполнение работ по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала, для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республики Калмыкия». Цена контракта составила *** рублей. В целях осуществления контроля за использованием бюджетных средств ФГУ «Калмкаспвод» был открыт лицевой счет №***, на который стали поступать денежные средства на осуществление выплат по данному контракту. В период с 2012 года по 2013 год общая сумма поступления на указанный счет составила *** руб., за указанный период средства освоены в полном объеме, перечислены на расчетный счет ОАО «Калмыцкое дорожное управление». В период с 2014 года по 2015 год осуществление операций по исполнению указанного контракта осуществлялась с лицевого счета ***, открытого ФГУ «Калмкаспвод». За указанный период общая сумма поступления составила *** руб., освоение денежных средств составило *** руб., остаток по состоянию на 01 января 2016 года составил ** руб. Операции по перечислению денежных средств осуществлялись на основании представленных актов выполненных работ формы КС-2 и КС-3, счетов – фактур, подписанных и согласованных подрядчиком и заказчиком. 

Показания свидетеля И.Н.К. в судебном заседании, согласно которым в период с октября 2012 года по май 2015 года она исполняла обязанности главного бухгалтера ОАО «КДУ». В указанный период по указанию главного бухгалтера она заполняла чековую книжку на снятие наличных денежных средств на хозяйственные нужды, командировочные расходы и иные цели расходов, включая выдачу денежных средств по договорам беспроцентного займа. После заполнения и подписания кассового чека она производила снятие наличных денежных средств в АО «Россельхозбанк» где при снятии крупных сумм сотрудники банка требовали копии договоров беспроцентного займа как основание проведения операции денежных средств. Денежные средства приходовались согласно приходному кассовому ордеру в кассу ОАО «КДУ» и распределялись на основании расходных кассовых ордеров и по договорам беспроцентного займа. 

Показания свидетеля Н.М.А., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым в период с 08 июля 2010 года по 17 октября 2014 года она работала в ОАО «КДУ» в должности главного бухгалтера. В ее должностные обязанности входило осуществление организации бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, она осуществляла формирование бухгалтерской отчетности, контролировала ведение бухгалтерской отчетности. ОАО «КДУ» имело банковский счет в КРФ ОАО «Россельхозбанк» и в Национальном клиринговом банке. Лаганский филиал ОАО «КДУ» имел банковский счет в КРФ ОАО «Россельхозбанк». ОАО «КДУ» являлось генеральным подрядчиком при производстве строительства объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республика Калмыкия». Оплата производилась по факту выполнения работ путем перечисления на счет ОАО «КДУ», открытом в КРФ ОАО «Россельхозбанк». При поступлении денежных средств, в том числе и от ФГБУ «Калмкаспвод», в первую очередь выдавалась заработная плата работникам, оплачивались услуги по ведению хозяйственной деятельности Общества (том 4 л.д.142-145, том 5 л.д.33-37).

Показания свидетеля О.П.Н., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым 18 мая 2015 года решением совета директоров он был назначен на должность генерального директора ОАО «КДУ». До его назначения руководителем данной организации был ФИО1, который руководил предприятием с марта 2014 года по 15 мая 2015 года. С целью проведения инвентаризации имущества, финансовых активов и обязательств ОАО «КДУ» он назначил комиссию по проведению проверки с привлечением ООО «Первая аудиторская контора» и специалистов Министерства по земельным отношениям и имущественным отношениям Республики Калмыкия. В ходе данной проверки было установлено, что за указанный период отсутствуют бухгалтерские документы на бумажном носителе, восстановление которых не представлялось возможным. О данном факте было сообщено в правоохранительные органы. Специалистами бухгалтерские документы были восстановлены частично в конце апреля 2016 года в электронном виде без подписей и печатей, что позволило выявить факты недостоверности и фальсификации данных бухгалтерского баланса – отчетность за 2014 год, которая заверялась подписями генерального директора ФИО1 и главного бухгалтера ФИО3 В рамках контракта по строительству объекта «Элистинское водохранилище» сумма задолженности составила ** млн. руб., на момент вступления им на должность сумма кредиторской задолженности составляла ** млн.руб. В 2015 году ОАО «КДУ» не оплатило за выполненные работы и поставленный материал ООО «***», ООО «***», ОАО «КСЭС», ООО «***», ООО «***», ООО ***, ООО «***», ООО «***» и ООО «***» на общую сумму в размере *** руб. ** коп. Указанные Общества обратились с исковыми требованиями в Арбитражный суд Республики Калмыкия. С 01 июля 2015 года сумма задолженности по заработной плате в ОАО «КДУ» составляла более *** руб., что свидетельствует о том, что заработная плата работникам не выдавалась. Сумма кредиторской задолженности в Обществе с учетом заработной платы составляла *** млн.руб. (том 5 л.д.38-41).

Показания свидетеля У.В.А., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым в период с мая 2011 года по 01 ноября 2015 года он состоял в должности начальника отдела ЭГТС, в его обязанности входило эксплуатация гидротехнических сооружений и контроль качестве за строительством Элистинского водохранилища на балке Гашун-Сала. В сентябре 2015 года была проведена проверка Нижневолжским управлением Ростехнадзора, выявлены нарушения, в связи с чем в адрес ФГУ «Калмкаспвод» поступило предписание № 10-68 МГСН/15 об устранении нарушений при строительстве. (том 5 л.д.42-45).

Показания свидетеля Э.Н.Э., оглашенные в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, согласно которым сумма выполненных работ в 2014 году по объекту «Элистинское водохранилище» составила *** руб. из них фактические выполненные работы на сумму *** руб., оставшиеся работы на сумму ** рублей подписаны Заказчиком авансом. Работы, которые были выполнены в 2014 году на сумму *** руб. *** коп., оплачены без выполнения работ, при этом акты сверки и приемке выполненных работ сторонами были подписаны. В 2015 году работы на сумму *** руб. *** коп. указанными Обществами довыполнены в полном объеме. По состоянию на 01 января 2016 года сумма кредиторской задолженности составила ** руб. ** коп. а именно: ООО «***» - ** руб., ООО «***» ** руб. ** коп., ОАО «КСЭС» - *** руб. ** коп., ООО «***» - *** руб. ** коп., ООО «***» - ** руб. ** коп., ООО «***» - ** руб. ** коп., ООО «***» - *** руб. ** коп., ООО «***» - *** руб. ** коп. ОАО «КДУ» не исполнило в полном объеме свои обязательства по договорам субподряда и указанные Общества обратились с исковыми требованиями в Арбитражный суд. С момента назначения на должность ФИО1 сумма задолженности по заработной плате в ОАО «КДУ» составляла более ** руб., сумма кредиторской задолженности в Обществе с учетом заработной платы составляет ** млн.руб. (том 5 л.д.50-52)

Определение Арбитражного суда Республики Калмыкия № А22-1529/2015 от 02 декабря 2015 года, согласно которому решением Арбитражного суда Республики Калмыкия в отношении ОАО «Калмыцкое дорожное управление» введена процедура банкротства – наблюдение (том 4 л.д.27-30).

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия № А22-3225/2015 от 15 октября 2015 года, согласно которому с ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в пользу ООО «***» взыскана задолженность в размере ** руб. ** коп. (том 4 л.д.16-19).

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия № А22-3269/2015 от 21 января 2016 года, согласно которому с ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в пользу ООО «***» взыскана задолженность в размере ** руб. (том 4 л.д.13-15).

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия № А22-3210/2015 от 12 ноября 2015 года, согласно которому с ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в пользу ООО «***» взыскана задолженность в размере ** руб. ** коп. (том 4 л.д.20-22).

Выписку по операциям организации ООО «***» за период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года, согласно которой за период с 05 июня 2015 года по 30 декабря 2015 года на расчетный счет ООО «***» от ФГУ «Калмкаспвод» посредством счета Управления Федерального Казначейства поступили денежные средства по Государственному контракту № 07 от 15 сентября 2011 года на общую сумму *** руб. (том 21 л.д.18-66).

Протокол выемки и прилагаемой фототаблицей от 06 мая 2017 года, согласно которому произведена выемка документов в ФГУ «Калмкаспвод» (том 15 л.д.173-175, том 21, л.д.82-83).

Протокол выемки и прилагаемой фототаблицей от 18 мая 2017 года, согласно которому в помещении офиса ООО «***» произведена выемка строительной и бухгалтерской документации по объекту «Элистинское водохранилище» (том 15 л.д.234-237, том 21 л.д.87). 

Протокол выемки и прилагаемой фототаблицей от 18 мая 2017 года, согласно которому в помещении офиса ООО «***» произведена выемка строительной и бухгалтерской документации по объекту «Элистинское водохранилище» (том 15 л.д.223-225, том 21 л.д.86).

Протокол выемки и прилагаемой фототаблицей от 18 мая 2017 года, согласно которому в помещении офиса ООО «***» проведена выемка строительной и бухгалтерской документации по объекту «Элистинское водохранилище» (том 15 л.д.228-231, том 21 л.д.85).

Протокол выемки и прилагаемой фототаблицей от 08 июня 2017 года, согласно которому в помещении ФГУ «Калмкаспвод» произведена выемка строительной документации по строительству объекта «Элистинское водохранилище» (том 15 л.д.247-253, том 21 л.д.84).

Протокол осмотра документов и прилагаемой фототаблицей от 11 ноября 2016 года, согласно которому осмотрены оригиналы документов ООО «***» и ООО «***» (том 5 л.д.22-30).

Протокол осмотра предметов (документов) и прилагаемой фототаблицей от 29 октября 2018 года, согласно которому осмотрена выписка по операциям на счете организации ООО «***» за период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года (том 21 л.д.67-70).

Протокол осмотра документов и прилагаемой фототаблицей от 11 ноября 2016 года, согласно которому осмотрены оригиналы документов ООО «***» и ООО «***» (том 5 л.д.22-30).

Протокол осмотра документов и прилагаемой фототаблицей от 27 декабря 2016 года, согласно которому проведен осмотр документации, системного блока «ASUS» с инвентарным номером *** (том 14 л.д.61-95).

Заключение эксперта №026-013-00577/1 от 24 августа 2017 года (бухгалтерская судебная экспертиза), согласно которому по актам выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3) за период с 2011 года по 2015 год выполнено работ на общую сумму *** руб. (том 13 л.д.6-13).

Заключение эксперта №04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза), согласно которому выполненные работы подрядной организацией ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в рамках заключённого контракта №07 от 15 сентября 2011 года по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» имеют отклонения от технических решений. Сумма затрат по выполненным работам составила *** руб. 00 коп., в том числе НДС - *** руб. 00 коп. На расчетный счет ОАО «КДУ» от ФГУ «Калмкаспвод» в рамках строительных работ по данному объекту, в период с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года, поступило *** руб. Поступившие на счёт предприятия денежные средства расходовались на выплату зарплаты сотрудников, оплату налогов и сборов, оплату товаров, работ, услуг, погашение кредитов, договоров займа, выдачу займов (том 16 л.д.65-117).

Заключение эксперта №026-013-00545 от 11 августа 2017 года (строительно-техническая судебная экспертиза), согласно которому по представленным формам КС-2 и КС-3 выполнены работы на сумму с НДС – ** руб., без НДС – ** руб. (том 13 л.д.20-49).

Заключение эксперта № 1008 от 12 июля 2018 года, согласно которому подписи на образцах почерка и подписи на представленных для сравнительного исследования документах выполнены ФИО1 (том 18 л.д.66-71).

Помимо этого, суд первой инстанции качестве обоснования вины осужденного Монастырского сослался в приговоре на сведения, содержащиеся в: извещение о проведении открытого конкурса от 07 июля 2011 года; Устав ООО «Калмыцкое дорожное управление»; трудовой договор без номера от 10 марта 2015 года; Контракт № 07 от 15 сентября 2011 года на выполнение работ по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия»; протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 25 августа 2011 года; протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 29 августа 2011 года; Акт проверки исполнения Федерального закона «О федеральном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» и бюджетной отчетности об исполнении федерального бюджета за 2015 год в ФГБУ по эксплуатации берегозащитных сооружений и мониторинга прибрежной полосы Каспийского моря в Республике Калмыкия; договор поставки № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года; договор субподряда № 23-2/09/2014 от 23 сентября 2014 года; договор субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года; договор субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года; договор субподряда № 07/10/2014 от 07 октября 2014 года; договор субподряда № КМ22/10/2014 от 22 октября 2014 года; договор субподряда от 28 августа 2014 года; договор субподряда № 19/11/2014 от 19 ноября 2014 года; являющиеся по делу относимыми и допустимыми доказательствами, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам защиты протоколы допросов представителей потерпевших А.Э.К., С.М.В., Д.А.М. оглашены в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ с согласия стороны защиты, о чем свидетельствует протокол судебного заседания (т. 26 л.д. 11). Показания представителей потерпевших Г.К.М., С.Т.А., Б.Б.С., Б.С.А. и свидетеля О.П.Н. оглашены в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в отсутствие согласия стороны защиты, поскольку судом предприняты все меры по обеспечению их явки в судебное заседание, неоднократно выносились постановления об их приводе. 

Несмотря на возражения защитников, показания указанных представителей потерпевших и свидетеля О.П.Н. на законном основании положены в основу приговора, которые в соответствии с требованиями признаны судом относимыми, допустимыми доказательствами и полностью согласуются с совокупностью иных исследованных судом доказательств, свидетельствующих о фактических обстоятельствах дела подлежащие доказыванию.

Вместе с тем, проверив материалы уголовного дела в полном объеме, в соответствии с положением ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств; при этом все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Кроме того, обвинительный приговор по форме и содержанию должен соответствовать требованиям ст. ст. 307, 308 УПК РФ.

Указанные положения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении осужденного ФИО1 выполнены не в полном объеме. 

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона (п.п.1, 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ).

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 6 Постановления от 29 ноября 2016 года № 55 "О судебном приговоре", следует, что в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3,4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

В силу требований статьи 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такие нарушения, должен мотивировать свое решение о признании доказательств недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чем именно выразилось нарушение.

В соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 УПК РФ об особом порядке судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона. 

Как видно из приговора в обоснование вывода о совершении осужденным ФИО1 хищения чужого имущества не привел достаточных и неопровержимых доказательств, ограничившись лишь ссылкой на финансовые обязательства ОАО «КДУ» перед субподрядными организациями.

Суд пришел к выводу, что с целью реализации своих преступных намерений ФИО1 подыскал субподрядные организации, но не учел, что данные субподрядные организации ранее выполняли определенные виды работы на объекте строительства «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» и на текущий год с ними же были заключены договоры строительного субподряда в целях выполнения определенных видов работ на данном Объекте строительства.

Устанавливая в приговоре, то обстоятельство, что ФИО1 осознавал общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидел и желал наступление общественно-опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба субподрядным организациям, путем злоупотребления их доверием, ввел в заблуждение руководителей субподрядных организаций, в тоже время суд первой инстанции пришел к выводу о совершении осужденным хищения, что повлияло на правильность применения уголовного закона. 

Помимо этого, суд первой инстанции, квалифицируя действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, изложил объективную сторону состава вмененного преступления ФИО1, как сопряженное в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона следует считать такие нарушения, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

К существенным нарушениям требований уголовно-процессуального закона, допущенным судом при рассмотрении настоящего уголовного дела, суд апелляционной инстанции относит следующее.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления; виновность лица в совершении преступления; форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Из смысла ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна, в частности, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Так, излагая обстоятельства хищения имущества субподрядных организаций суд в приговоре не указал время и способ (при каких обстоятельствах) изъятия чужого имущества, ограничившись лишь общими фразами; приведенное в приговоре описание преступления не соответствует квалификации деяния произведенного судом первой инстанции по общей правовой норме мошенничества, по которому осужденный признан виновным. Само содержание приговора указывает на то, что суд первой инстанции не в полной мере исследовал и оценил особенности как объективной, так и субъективной стороны инкриминируемого ФИО1 обвинения в мошенничестве, которые имеют существенное значение для принятия законного решения.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в любом случае является непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 7 ст. 159 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

В материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что потерпевшие-представители субподрядных коммерческих организаций обращались с заявлением в следственные органы о возбуждении уголовного дела, а также такого однозначного волеизъявления не отражено в протоколах их допроса.

В соответствии с положением ч. 3 ст. 20 УПК РФ к уголовным делам частно - публичного обвинения относятся уголовные дела о преступлениях предусмотренных частями пятой-седьмой ст. 159 УК РФ и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 27, п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению, с прекращением уголовного преследования в отношении обвиняемого в связи с отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой ст. 20 УПК РФ. 

При таких данных, доводы, указанные в апелляционных жалобах осужденного, его защитников и потерпевших, находят свое частичное подтверждение.

В связи с изложенным, состоявшийся приговор в отношении ФИО1 подлежит безусловной отмене.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора.

Учитывая положения приведённых выше норм закона, а также характер допущенных судом первой инстанции нарушений, суд апелляционной инстанции считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенных судом первой инстанции нарушений, путем исследования доказательств представленных стороной обвинения, которые не были исследованы судом первой инстанции для правильной оценки фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Поэтому устранение допущенных нарушений возможно только путем отмены состоявшегося решения суда первой инстанции и постановления нового обвинительного приговора по обстоятельствам инкриминируемых деяний ФИО1 органами предварительного следствия и не ухудшающим его правовое положение, а также не нарушающим его право на защиту в пределах предъявленного обвинения с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ, поскольку суд первой инстанции не принимал решений об исключении каких-либо квалифицирующих признаков по предъявленному обвинению осужденному.

Кроме того, принимая решение об отмене приговора в отношении ФИО1, судебная коллегия в порядке апелляционного производства усматривает основания применения п. 8 ч. 1 ст. 389.20 по составу преступления, по которому неправильно применен уголовный закон. 

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства дела.

15 сентября 2011 года между ФГУ «Калмкаспвод» (Заказчик) и ОАО «КДУ» (Генподрядчик) был заключен Контракт № 07 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия», вошедшее в перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд, финансируемых за счет государственных капитальных вложений, предусмотренных на реализацию Федеральной адресной инвестиционной программы. Общая стоимость работ по Объекту составляла *** рублей со сроками выполнения работ, как отдельных ее этапов, так и в целом: начало-сентябрь 2011 года, окончание-декабрь 2015 года. Окончание срока исполнения работ дополнительными соглашениями был продлен по декабрь 2016 года.

Условиями Контракта предусмотрено, что Заказчик оплачивает отдельные этапы работ по Объекту после предоставления Генеральным подрядчиком согласно календарного плана актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по мере поступления бюджетных средств из федерального бюджета, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств финансового года. Генподрядчик имел право выполнять работу с привлечением сторонних организаций, то есть субподрядчиков и неся полную ответственность перед Заказчиком за сроки и качество выполняемых ими работ.

Реализация субсидий на капитальные вложения, включенные в Федеральную адресную инвестиционную программу (ФАИП) с 2011 года по 2014 год было осуществлено государственным заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» без отклонения от плановых показателей. Задолженность по оплатам за объемы выполненных работ Генподрядчиком с привлечением сторонних организаций за указанный период времени Заказчик не имел.

С 11 марта 2014 года к исполнению функции единоличного исполнительного органа в коммерческой организации, в качестве генерального директорам ОАО «КДУ» приступил ФИО1, на основании приказа № 18 от 11 марта 2014 года. 

В соответствии с Уставом ОАО «КДУ» в полномочия генерального директора входили следующие вопросы: руководство текущей деятельностью общества и решение вопросов, которые не отнесены к компетенции Общего собрания акционеров и Совета директоров; имел право действовать без доверенности от имени Общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки; распоряжаться имуществом Общества в пределах, установленных Общим собранием акционеров, Уставом и действующим законодательством; открывать расчетные, валютные и другие счета Общества в банковских учреждениях; заключать договора и совершать иные сделки от имени Общества; принимать решения по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью Общества.

С должностными обязанностями генерального директора ОАО «КДУ» ФИО1 был ознакомлен под роспись при заключении с ним трудового договора. В соответствии со своими обязанностями он с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года руководил производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью организации; нес всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективное использование имущества организации; отвечал за финансово-хозяйственные результаты его деятельности; обеспечивал выполнение организацией всех обязательств перед федеральным, региональным и местным бюджетами, государственными внебюджетными социальными фондами, поставщиками, заказчиками и кредиторами, включая учреждения банка, а также хозяйственных договоров с контрагентами; решал вопросы, касающиеся финансово-экономической и производственно-хозяйственной деятельности организации.

Приступив к обязанностям генерального директора, ОАО «КДУ» ФИО1 за указанный период времени, с целью обеспечения выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ, подлежащих исполнению на основании Контракта № 07 от 15 сентября 2011 года, заключил договора строительного субподряда на определенные виды работ и договор поставки с теми коммерческими организациями, которые ранее производили работы на Объекте, либо поставляли материалы (товары) необходимые для строительства.

Хозяйственные договора ФИО1, заключал в помещении служебного кабинета ОАО «КДУ», расположенного по адресу: ***со следующими коммерческими организациями:

14 октября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» заключил с ООО «***» в лице генерального директора П.В.В. договор поставки № П/Т-14/10/14 стеклопластиковых труб с договорной ценой товара на общую сумму *** рублей. Общая сумма цены поставляемого товара сторонами не изменялась.

По принятым стеклопластиковым трубам по договору поставки № П/Т-14/10/14 в соответствии с ценой договора ОАО «КДУ» в адрес ООО «***» с 14 октября 2014 года по 25 февраля 2015 года по пяти платежным поручениям разными сумами произвел оплату товара на общую сумму *** рублей.

По договору № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года соглашения на выполнение строительных работ по Объекту ОАО «КДУ» в лице генерального директора ФИО1 с ООО «***» не заключал. 

В свою очередь, генеральный директор ООО «***» - П.В.В. унифицированные акты по формам КС-2, КС-3 о выполненных строительных работах по Объекту на общую сумму *** рублей не составлял и счет на оплату ОАО «КДУ» не выставлял.

06 октября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ООО «***» в лице генерального директора Д.А.М. заключили договор строительного субподряда № 06/10/2014 по выполнению работ по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на Объекте общей стоимостью *** рублей. 

Сведений о фактических выполненных строительно-монтажных работах по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на Объекте в исследованных материалах дела не содержится.

Генеральный директор ООО «***» - Д.А.М. унифицированные акты по формам КС-2, КС-3 о выполненных строительных работах на Объекте по договору строительного субподряда № 06/10/2014 от 6 октября 2014 года не составлял и счет на оплату ОАО «КДУ» не выставлял.

В материалах дела имеются сведения о выполнении ООО «***» работ по строительству башенного водовыпуска (входной оголовок, трубопровод, башня, быстроток, водобойный колодец, подводящие и отводящие каналы) по договору строительного субподряда № 30-1/110/2014 от 1 октября 2014года.

Однако, в формулировку предъявленного обвинения ФИО1 обстоятельства об исполнении работы ООО «***» по договору строительного субподряда от 1 октября 2014года и принятие их к оплате не вменялось.

23 сентября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ООО «***» в лице генерального директора Г.К.М. заключили договор строительного субподряда № 23-1/09/2014 на выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и материалов по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 выполнение работ монолитным железобетоном на Объекте общей стоимостью *** рубля. 

За период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года из обусловленного в договоре объема работ ООО «***» исполнили часть строительных работ, которые были приняты ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3 и подлежали фактической оплате на общую сумму *** рубля. 

Платежными поручениями от 12 января 2015 года и 18 февраля 2015 года за ОАО «КДУ» Лаганский филиал ОАО «КДУ» произвел оплату ООО «***» на общую сумму *** рублей по договору субподряда № 23-1/09/2014 за работы по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном на Объекте.

07 октября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и АО «***» в лице генерального директора К.И.А. заключили договор строительного субподряда № 07/10/2014 на выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК3+80,375-ПК5+15,6 монолитным железобетоном на Объекте общей стоимостью *** рублей.

За период с 8 октября 2014 года по 23 января 2015 года из обусловленного в договоре объема работ АО «***» исполнили часть строительных работ, которые были приняты ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3 от 20 ноября 2014 года, 23 января 2015 года и подлежали фактической оплате на общую сумму *** рублей. 

По платежному поручению № 5 от 12 января 2015 года Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» путем авансового платежа перечислило на расчетный счет АО «***» оплату в сумме *** рублей по договору субподряда № 7/10/2014 за фактическую часть выполненных работ на Объекте.

22 октября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ОАО «***»в лице генерального директора С.Т.А. заключили договор субподряда № КМ22/10/2014 на выполнение работ по освещению дамбы на Объекте общей стоимостью *** рублей. 

С 22 октября по 27 октября 2014 года из обусловленного в договоре объема работ ОАО «***»исполнил часть работ, которая была принята ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3, подлежащая фактической выплате в размере *** рублей, и была оплачена 31 октября 2014 года.

28 августа 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ООО «***» в лице генерального директора К.И.С. заключили договор строительного субподряда без номера на выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК1+40-ПК5+15,6 монолитным железобетоном на Объекте общей стоимостью *** рублей.

Из обусловленного в договоре объема работ ООО «***» в период времени с 1 октября 2014 года по 10 марта 2015 года исполнили часть строительных работ, которые по отчетным периодам были приняты ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3 и подлежали фактической оплате на общую сумму *** рублей.

Воспользовавшись доверчивостью генерального директора К.И.С., который не сомневался в финансово-хозяйственных возможностях ОАО «КДУ» исполнить принятые на себя обязательства по оплате работ, ФИО1, злоупотребляя его доверием, имея умысел на причинение имущественного вреда без завладения денежными средствами произвел частичную оплату исполненных работ субподрядной организации на сумму *** рублей. 

Имея реальную возможность произвести полную выплату произведенных работ ООО «***», ФИО1 как генеральный директор организации, до расторжении своего трудового договора 15 мая 2015 года с ОАО «КДУ» стал уклоняться от оплаты оставшееся суммы неоплаченных работ в размере *** рублей, уверяя генерального директора субподрядной организации К.И.С., что произведет выплату по поступлению денежных средств от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод», тем самым путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения причинил имущественный ущерб ООО «***» в крупном размере. 

23 сентября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ООО «***» в лице генерального директора А.Э.К. заключили договор строительного субподряда № 23-2/09/2014 на выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК6+80,9–ПК8+46,15 монолитным железобетоном на Объекте общей стоимостью *** рублей. 

Из обусловленного в договоре объема работ ООО «***» в период времени с 1 октября 2014 года по 25 ноября 2014 года исполнил часть строительных работ, которая в отчетном периоде была принята ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3 и подлежала фактической оплате на общую сумму *** рублей.

Воспользовавшись доверчивостью генерального директора А.Э.К., который не сомневался в финансово-хозяйственных возможностях ОАО «КДУ» исполнить принятые на себя обязательства по оплате работ, ФИО1, злоупотребляя его доверием, имея умысел на причинение имущественного вреда без завладения денежными средствами произвел частичную оплату исполненных работ субподрядной организации на сумму ***рублей. 

Имея реальную возможность произвести полную выплату произведенных работ ООО «***», ФИО1 как генеральный директор организации, до расторжении своего трудового договора 15 мая 2015 года с ОАО «КДУ» стал уклоняться от оплаты оставшееся суммы неоплаченных работ в размере *** рублей, уверяя генерального директора субподрядной организации А.Э.К., что произведет выплату по поступлению денежных средств от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод», тем самым путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения причинил особо крупный имущественный ущерб ООО «***».

19 ноября 2014 года ФИО1 от имени ОАО «КДУ» и ООО «***» в лице генерального директора Б.С.А. заключили договор субподряда № 19/11/2014 на выполнение работ по строительству напорного трубопровода на Объекте общей стоимостью *** рубля. 

Из обусловленного в договоре объема работ ООО «***» в период времени с 19 декабря 2014 года по 30 марта 2015 года исполнило часть строительных работ, которые в отчетном периоде были приняты ФИО1 по актам формы КС-2, КС-3 и подлежали фактической оплате на общую сумму *** рублей.

Воспользовавшись доверчивостью генерального директора Б.С.А., который не сомневался в финансово-хозяйственных возможностях ОАО «КДУ» исполнить принятые на себя обязательства по оплате работ, ФИО1, злоупотребляя его доверием, имея умысел на причинение имущественного вреда без завладения денежными средствами, произвел частичную оплату исполненных работ субподрядной организации на сумму *** рублей. 

Имея реальную возможность произвести полную выплату произведенных работ ООО «***», ФИО1 как генеральный директор организации, до расторжении своего трудового договора 15 мая 2015 года с ОАО «КДУ» стал уклоняться от оплаты оставшееся суммы неоплаченных работ в размере *** рубля, уверяя генерального директора субподрядной организации Б.С.А., что произведет выплату по поступлению денежных средств от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод», тем самым путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения причинил имущественный ущерб ООО «***» в крупном размере. 

Помимо этого, ФИО1, приступив к обязанностям генерального директора коммерческой организации, обладал достоверной информацией о неудовлетворительном финансовом положении ОАО «КДУ» имевшая кредиторскую задолженность перед контрагентами в сумме *** рублей, в том числе о заключенных с субподрядчиками вышеуказанных договорах и наличии неисполненных ОАО «КДУ» обязательств по расчету с ними. Осознавая общественную опасность своих действий по использованию своих полномочий как руководителя коммерческой организации, обязанного обеспечивать положительные результаты финансово-хозяйственной деятельности ОАО «КДУ», вопреки законным интересам последнего, предвидя возможность наступления общественно-опасных последствий от принимаемых им решений. ФИО1 желая показать себя перед акционерами ООО «КДУ» умелым административным работником, злоупотребляя своими полномочиями по распоряжению финансовых средств поступивших на расчетный счет № *** ОАО «КДУ», открытого в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» за выполненные работы субподрядными организациями в рамках строительства Объекта принял решение по заключенным договорам строительного субподряда не оплачивать: ООО «***» - *** рублей, ООО «***» - *** рублей, ООО «***» - *** рубля.

В результате принятых решений ФИО1, преследовавший цель причинить имущественный вред без цели хищения субподрядным организациям: ООО «***», ООО «***», ООО «***» всего на общую сумму *** рублей, объективно противоречащие общим целям и задачам ОАО «КДУ» по обеспечению выполнения организацией всех обязательств перед контрагентами причинил ОАО «КДУ» вред, повлекший тяжкие последствия в виде существенного увеличения кредиторской заложенности и наступившего банкротства.

Использование ФИО1 своих организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий вопреки интересам коммерческой организации привели к неудовлетворительному финансовому состоянию акционерного общества, способствовали существенному увеличению ранее имевшейся у ОАО «КДУ» кредиторской задолженности перед кредиторами до ***рублей, в связи с чем 25 ноября 2015 года Арбитражным судом Республики Калмыкия в отношении ОАО «КДУ» введена процедура банкротства – наблюдение, а 01 сентября 2016 г. решением Арбитражного суда Республики Калмыкия ОАО «КДУ» признано несостоятельным (банкротом).

Так из исследованных материалов уголовного дела следует, что:

в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации № 146-6 от 08 февраля 2007 года строительство «Элистинского водохранилища на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» (далее как Объект) место проведения работ - Республика Калмыкия, Целинный и Яшкульский районы балки Гашун-Сала, вошло в перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд на 2007 год, финансируемых за счет государственных капитальных вложений, предусмотренных на реализацию Федеральной адресной инвестиционной программы на 2007 год, принятой на основании Постановления Правительства Российской Федерации №350 от 19 апреля 2012 года «О Федеральной целевой программе «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 г.г.»; 

Распоряжением Главы Республики Калмыкия №72-рг от 06 июля 2007 года о строительстве Элистинского водохранилища на балке Гашун-Сала определено, что заказчиком является Федеральное государственное бюджетное учреждение по эксплуатации берегозащитных сооружений и мониторинга прибрежной полосы Каспийского моря в Республике Калмыкия (далее по тексту ФГУ «Калмкаспвод», Заказчик).

ФГУ «Калмкаспвод» создано на основании приказа Роскомвода от 29 марта 1996 года №21. Приказом Министерства водных ресурсов Российской Федерации от 18 февраля 1999 года переименовано в Федеральное государственное учреждение по эксплуатации берегозащитных сооружений и мониторинга прибрежной полосы Каспийского моря в Республике Калмыкия и в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 2004 года №1745-р находится в ведении Федерального агентства водных ресурсов.

Учредителем и собственником имущества ФГУ «Калмкаспвод» является Российская Федерация. Функции и полномочия Учредителя и собственника имущества осуществляет Федеральное агентство водных ресурсов.

В соответствии с федеральным законом от 2 декабря 2009 года № 308-ФЗ «О федеральном бюджете на 2010 год и плановый период 2011 и 2012 годов», постановлениями Правительства Российской Федерации от 11 октября 2001 года № 714 «Об утверждения Положения о формировании перечня строек и объектов федеральных государственных нужд и их финансирование за счет средств федерального бюджета» и от 29 декабря 2009 года №115 «О порядке реализации в 2010 году бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства» Федеральное агентство водных ресурсов в соответствии с договором от 4 марта 2010 года № МС-03-50/03 и дополнительных соглашений к нему №1 от 23.07.2010 г. и №2 от 06.10.2010 г. для федеральных государственных нужд часть функций заказчика передало ФГУ «Калмкаспвод» по осуществлению контроля и надзора за строительством и принятии от его имени решений о взаимоотношениях с подрядчиком (т.21 л.д.63 абз. 2-3, л.д.68 абз.2 акта от 27.12.2011 г.).

Согласно Федеральной адресной инвестиционной программе (далее ФАИП), федеральные денежные средства для капитального строительства данного Объекта поступали на специальный лицевой счет Заказчика в соответствии с заключаемыми ежегодными Соглашениями между ФГУ «Калмкаспвод» и Федеральным агентством водных ресурсов по бюджетным периодам (годам) и графикам в: 2011 году – *** рублей, 2012 году – *** рублей, 2013 году – *** рублей, 2014 году – *** рублей, 2015 году – ** рублей (т.1 л.д. 46 акт Счетной палаты от 20.02.2016 г.).

Из актов: Счетной палаты от 20 февраля 2016 года, выездной проверки Росфиннадзора Республики Калмыкия от 16 июля 2015 года и письма Управления Федерального Казначейства по Республике Калмыкия от 4 апреля 2018 года за исх. № 05-09-04/06-4082 следует, что в период с 2011 по 2015 годы в Управлении Федерального казначейства по РК обслуживалось 3 лицевых счета ФГУ «Калмкаспвод»: № 20056U93170 и № 21056U93170 с датой открытия 8 декабря 2011 года, а также № 03051А68540 с датой открытия 21 марта 2012 г и датой закрытия 28 февраля 2014 г. (т.1 л.д.18, т.7 л.д.103, т.17 л.д.146).

Из извещения о проведении открытого конкурса от 07 июля 2011 года, Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 25 августа 2011 года, Протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 29 августа 2011 года следует, что Федеральное государственное бюджетное учреждение по эксплуатации берегозащитных сооружений и мониторинга прибрежной полосы Каспийского моря в Республике Калмыкия провел открытый конкурс по выбору генерального подрядчика на выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г.Элиста Республики Калмыкия» с источником финансирования из средств федерального бюджета по федеральной адресной инвестиционной программе с максимальной ценой контракта *** рублей. По результатам проведенного открытого конкурса, в котором приняли участие Дочернее Открытое Акционерное Общество «***» (далее ДОАО «***) и Открытое Акционерное Общество «Калмыцкое дорожное управление» (далее ОАО «КДУ») победителем был признан ОАО «КДУ» (т. 18 л.д.2-43).

Из Контракта № 07 от 15 сентября 2011 года с реестровым номером 0305100000511000010 (далее Контракт №07) на выполнение работ по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия», следует, что ФГУ «Калмкаспвод», именуемый в дальнейшем Заказчик в лице директора Л.О.Н. и ОАО «Калмыцкое дорожное управление», именуемый в дальнейшем Генеральный подрядчик в лице генерального директора М.Д.Н. заключили Контракт №07 по осуществлению строительства указанного Объекта и связанных с ним работ, согласно технического задания, проектно-сметной документации (Приложение №1) и календарным планом (Приложение № 2) на сумму ***рубля со сроками выполнения работ как отдельных ее этапов, так и в целом: начало-сентябрь 2011 года, окончание-декабрь 2015 года.

Условиями Контракта предусмотрено, что Заказчик оплачивает отдельные этапы работы по Объекту после предоставления Генеральным подрядчиком согласно календарного плана актов выполненных работ по форме КС-2 и справке стоимости выполненных работ по форме КС-3 по мере поступления денежных средств из федерального бюджета, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств финансового года. Также предусмотрено, что Генеральный подрядчик имеет право выполнять работы с привлечением сторонних организаций, то есть субподрядчиков и несет полную ответственность перед Заказчиком за сроки и качество выполняемых ими работ (том 1. л.д.221-231).

По соглашению №1 от 23 июня 2014 года и дополнительным соглашениям: № 05 от 24 июня 2014 года, № 06 от 2 декабря 2014 года, № 07 от 15 декабря 2014 года стороны по Контракту № 07 внесли изменения, заменив слово «Контракт» на слово «Гражданско-правовой Договор» и установили цену договора на выполнение работ по Объекту в 2014 году на сумму ***рублей, а также изменили банковские реквизиты получателя на Лаганский филиал ОАО «КДУ» (том 1. л.д.221-231, л.д.238-242).

По дополнительным соглашениям: № 08 от 17 марта 2015 года, № 09 от 2 июня 2015 года, №10 от 29 июля 2015 года, № 11 от 1 декабря 2015 года, № 12 от 18 декабря 2015 года стороны по Контракту № 07 с установлением календарного плана работ по Объекту определили цену работ в 2015 году на сумму *** рублей, с внесением в Контракт № 07 банковских реквизитов получателя на субподрядную организацию ООО «***» (том 1. л.д.221-231, л.д.243-250, т.2 л.д. 1-2). 

По дополнительным соглашениям № 14 от 1 июня 2016 года, №15 от 1 июня 2016 года стороны определили неиспользованные остатки субсидий 2015 года использовать в 2016 году с определением цены работ в сумме *** рублей с оплатой произведенных работ на расчетный счет субподрядной организации АО «***» (т.2 л.д.2-10) 

Распоряжением руководителя Агентства по управлению имуществом Республика Калмыкия № 635р от 14 августа 2008 года утвержден Устав Открытого Акционерного Общества «Маныческий судоходный канал», единственным учредителем которого, является Агентство по управлению имуществом Республика Калмыкия. Данное общество было постановлено на учет в налоговом органе на территории Российской Федерации 20 августа 2008 года с Основным государственным регистрационным номером (ОГРН) ***, присвоением: ИНН ***, КПП *** и выдачей Свидетельства о государственной регистрации юридического лица.

Распоряжением Министра Министерства по земельным и имущественным отношениям Республики Калмыкия № 715-р от 5 октября 2010 года (правопреемник Агентства по управлению имуществом Республики Калмыкия) ОАО «Маныческий судоходный канал» переименован в Открытое акционерное общество «Калмыцкое дорожное управление» с утверждением новой редакции Устава ОАО «КДУ». Согласно данного устава единственным учредителем ОАО «КДУ» является Министерство по земельным и имущественным отношениям Республики Калмыкия. При постановке на учет в налогом органе и выдачи Свидетельства о государственной регистрации юридического лица за ОАО «КДУ» сохранены прежние регистрационные номера – ОРГН, ИНН, КПП правопредшественника (том 17 л.д.172-220).

Из копии Устава, учредительных и регистрационных документов ОАО «КДУ», сведений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Калмыкия, копий приказов следует, что ОАО «Калмыцкое дорожное управление» сокращенное наименование ОАО «Калмдорупр» является юридическим лицом с присвоенным ИНН ***, КПП ***, с наличием филиала ***, и лицензии на виды определенной деятельности, включая строительство зданий и сооружений, строительство и эксплуатация дорог; целью деятельности Общества является извлечение прибыли; уставной капитал общества составляет *** рублей.

Управленческие функции в ОАО «КДУ», связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью по трудовому договору исполняли: со 2 июля 2010 года по 31 января 2014 года – М.Д.Н., с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года – ФИО1, с 15 мая 2015 года – О.П.Н.(том 17 л.д.173-190,191-208., 221-238, 241-256, т.11 л.д. 203,205, т. 11 л.д.215, 219-227, т. 11 л.д. 244-245).

Анализ учредительных и регистрационных документов позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что ОАО «КДУ» создано как юридическое лицо в соответствии с существующим законодательством Российской Федерации, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели в своей деятельности (коммерческая организация). 

Из протоколов осмотра места происшествия – строительного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» от 22 сентября 2015 года и 11 октября 2015 года с фототаблицей и схемой видно, что на объекте ведутся строительно-монтажные работы (т. 6 л.д. 188-208, т. 7 л.д. 176-199).

По заключениям экспертов: №026-013-00545 от 11 августа 2017 года (строительно-техническая судебная экспертиза), №04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза) следует, что в ходе сравнительного анализа представленных документов с данными обследования объекта по месту его расположения экспертами не установлено завышения объемов работ по имеющимся актам КС-2 над фактическими объемами выполненных работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста». Объем и сумма затрат по выполненным работам подрядной организацией – Генподрядчиком ОАО «КДУ» по Контракту № 7 от 15.09. 2011 г, согласно, актам КС-2 и КС-3 за отчетный период с 21 октября 2011 года по 25 декабря 2015 года составила *** руб. 00 коп., в том числе НДС - ***руб. 00 коп.

В период времени с 2013 по 2016 годы ОАО «КДУ» в целях выполнения обязательств по Контракту № 7 от 15.09. 2011года, для исполнения работ по Объекту привлекало сторонние организации с заключением субподрядных договоров (том 13 л.д.20-49,том 16 л.д.64-117).

Из заключения эксперта №026-013-00577/1 от 24 августа 2017 года (бухгалтерская судебная экспертиза) следует, что сумма стоимости работ по заключенному контракту № 7 от 15. 09.2011 года между ФГУ «Калмкаспвод» (далее Заказчик) и ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик») на выполнении работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» (далее Объект) составляет ***рублей;

по принятым Заказчиком актам выполненных работ (далее КС-2) и справок о стоимости работ и затрат (далее КС-3) за период с 2001 г по 2015 г Генподрядчиком выполнены работы на сумму *** рублей;

по выписке с расчетного счета ОАО «КДУ» находящиеся в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» в г. Элиста на счет Генподрядчика от Заказчика в рамках строительных работ по Объекту за период с 15 сентября 2011 г по 19 ноября 2014 года поступило денежных средств всего на общую сумму *** рублей, в том числе в 2011 г.- *** руб., 2012 г.- *** руб., 2013 г. – *** руб., 2014 г.- *** руб.;

из-за отсутствия выписки по расчетному счету ОАО «КДУ» период с 20 ноября 2014 года по 31 декабря 2015 года экспертами не исследовался.

В ходе проведения исследования следственным органом дополнительно была представлена справка № ВУ-01-386 от 24.08.207 г. ФГУ «Калмкаспвод», с учетом которого Заказчик в рамках строительных работ по Объекту перечислил Генподрядчику за период с 2011 года по 2014 год денежные средства в сумме – *** рублей, в том числе в 2011 г.- *** руб., 2012 г.- *** руб., 2013 г. – *** руб., 2014 г.- *** руб.

Согласно актов выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат с расчетного счета ОАО «КДУ» было перечислено на расчетные счета субподрядных организаций в рамках строительных работ по Объекту в период времени с 15 сентября 2011 г. по 19 ноября 2014 года денежные средства в сумме *** рублей.

Период с 20 ноября 2014 г по 31 декабря 2015 г. расходование денежных средств с расчетного счета ОАО «КДУ» из-за отсутствия выписки банка по расчетному счету за данный период экспертами не исследовался (том 13 л.д.6-13).

Из заключения экспертов №04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза) следует, что на расчетный счет 

<

***> Калмыцкий РФ ОАО «Россельхозбанк» ОАО «КДУ» от ФГУ «Калмкаспвод» в рамках строительных работ по Объекту, в период с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года, поступило *** рублей.

Помимо этого на основании имеющейся в материалах дела копии письма генерального директора ОАО «КДУ» от 29 мая 2015 года №338 Заказчик за период с мая по декабрь 2015 года за объем выполненных работ Генподрядчиком в рамках Контракта №07 от 15. 09.2011 года осуществил платежи по платежным поручениям на сумму *** рублей на расчетный счет ООО «***».

Всего от ФГУ «Калмкаспвод» за выполненные работы по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» в период с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года в адрес ОАО «КДУ» поступили денежные средства на общую сумму в размере *** рублей.

Ввиду большого количества контрагентов ОАО «КДУ» однозначно установить направления расходования денежных средств, поступивших от ФГУ «Калмкаспвод» в рамках строительных работ по Объекту в период времени с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года не представляется возможным. Поступившие на счёт предприятия денежные средства помимо расчетов с субподрядными организациями, расходовались на выплату зарплаты сотрудников, оплату налогов и сборов, оплату товаров, работ, услуг, погашение кредитов, договоров займа, выдачу займов (том 16 л.д.64-117).

Заключения, произведенные экспертами: №026-013-00577/1 от 24 августа 2017 года, №026-013-00545 от 11 августа 2017 года, №04 от 02 февраля 2018 года полностью отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, а также Федеральному Закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве указанных судебных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, следователем не допущено. Выводы экспертов подробны, аргументированы и отвечают на поставленные перед ними вопросы. Исследования экспертов базируется на представленных документах по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» (далее Объект) в том числе документах о технико - экономическом обосновании Объекта, рабочей документации и сметного материала рабочей документации, исполнительной документации, актах выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости работ и затрат (КС-3) подписанные руководителями: Генподрядчика – ОАО «КДУ» и Заказчиком ФГУ «Калмкаспвод» при этом акты выполненных работ были сопоставлены с результатами технического осмотра Объекта экспертизы, которые были зафиксированы с применением фотоснимков и с произведением необходимых измерений.

Ошибок в учете денежных средств перечисленных ОАО «КДУ» за строительно-монтажные работы, при производстве судебных экспертиз не допущено, поскольку экспертами исследовались платежные поручения ФГУ «Калмкаспвод», имеющие отметки Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия об их исполнении в соответствии с пунктами 4.6, 4.7 Положения Банка России от 19.06. 2012 № 383 (ред. от 11.10.2018) «О правилах осуществления перевода денежных средств» и лицевые счета генподрядчика и его филиала.

Данные экспертами заключения непротиворечивы, мотивированны и научно обоснованны не вызывают сомнений у судебной коллегии, равно как не вызывает сомнений и компетентность экспертов.

Таким образом, оснований ставить под сомнение достоверность выводов, содержащихся в вышеизложенных экспертных заключениях, у судебной коллегии не имеется, экспертизы проведены лицами, обладающим большим опытом экспертной работы, с применением существующих методик, в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Допрошенная в суде первой инстанции эксперт И.Н.П. и допрошенные в суде апелляционной инстанции эксперты К.А.В.и В.Р.В. дали разъяснения по проведенным экспертным исследованиям, связанные со строительством Объекта, подтвердив выводы экспертиз от 24 августа 2017 года и 2 февраля 2018 года.

Оснований для назначений повторных, либо дополнительных экспертиз не имеется. 

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, расхождение в указанных заключениях по итоговой сумме перечисленных денежных средств ФГУ «Калмкаспвод» (разница *** руб. «***») за объем выполненных работ генподрядчиком на сумму *** рублей в период с 2011 года по 2015 год в рамках Контракта №07 от 15. 09.2011 года в адрес ОАО «КДУ» объясняется тем, что в заключении эксперта от 24 августа 2017 года (бухгалтерская судебная экспертиза) не исследовался период с 20 ноября 2014 года по 31 декабря 2015 года из-за отсутствия выписки по расчетному счету ОАО «КДУ», но были учтены сведения о перечислении денежных средств с 18 по 30 декабря 2015 года в сумме *** рублей заказчиком генподрядчику на расчетный счет Лаганского филиала ОАО «КДУ»;

в заключение экспертов № 04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза) были исследованы поступления от ФГУ «Калмкаспвод» денежных средств на расчетный счет *** ОАО «КДУ» в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» в рамках строительных работ по Объекту, за период с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года. В общую сумму перечисленных средств в адрес ОАО «КДУ» вошла сумма *** рубля, перечисленная на расчетный счет субподрядной организации ООО «***» в соответствии с дополнительным соглашением № 09 от 2 июня 2015 года между заказчиком и генподрядчиком. Однако не была учтена сумма перечисления в Лаганский филиал ОАО «КДУ», что составляет разницу *** рублей (***) итогового подсчета экспертами общей суммы денежных средств поступивших в адрес ОАО «КДУ» за объемы выполненных работ на Объекте. 

Согласно дополнительно истребованных, а также содержащихся в материалах дела и исследованных судом апелляционной инстанции платежных поручений, выписок из лицевых счетов: Лаганского филиала ОАО «КДУ» и ООО «***» следует, что ФГУ «Калмкаспвод» на расчетный счет Лаганского филиала ОАО «Калмыцкое дорожное управление» № **** в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» (КОНТРАКТ №07) перечислило денежные средства в сумме *** рублей по платежным поручениям (т.4 л.д.112-114):

№ 532544 от 18.12.2014 г.- *** руб.;

№ 532545 от 18.12.2014 г.- *** руб.;

№ 570714 от 30.12.2014 г.- *** руб.;

на расчетный счет ООО «***» № *** Ставропольского отделения № 5230 ПАО СБЕРБАНК по платежным поручениям за период с 5 июня 2015 года по 30 декабря 2015 года перечислено *** рублей (т.4 л.д.115-126, т.21 л.д.33, 36, 39, 41, 45, 46, 50, 55, 56, 62, 65, 66).

Анализ платежных поручений и выписок из лицевых счетов свидетельствует о том, что по времени и сумме движения денежных средств они согласуются между собой, являются относимыми и допустимыми доказательствами, поскольку в них содержатся сведения о финансовой - хозяйственной деятельности между заказчиком и генподрядчиком по предмету заключенного между ними Контракта № 07 от 15.09.2011 года.

Обоснованность и законность перечисления Заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» денежных средств на общую сумму *** рублей (120 313 594 + 142 246 924) на вышеуказанные расчетные счета в рамках Контракта №07 от 15.09.2011 года за объемы выполненных работ Генподрядчиком – ОАО «КДУ» ни сторона обвинения, ни защита не оспаривают. 

По платежным поручениям Заказчик - ФГУ «Калмкаспвод» с 5 декабря 2011 года по 19 ноября 2015 года на расчетный счет № *** Генподрядчика – ОАО «КДУ» перечислил в качестве оплаты *** рублей за объемы выполненных строительно-монтажных работ на Объекте в рамках Контракта № 07 от 15.09.2011 года (т.4 л.д. 87-111).

В письме Управления Федерального Казначейства по Республике Калмыкия от 4 апреля 2018 года за исх. № 05-09-04/06-4082 на запрос следственных органов от 29.03.2018 г исх. № 1/5/211 содержится следующая информация: в период 2011 по 2015 годы в Управление Федерального казначейства по РК обслуживалось 3 лицевых счета ФГУ «Калмкаспвод»: *** и *** с датой открытия 8 декабря 2011 года, а также ***с датой открытия 21 марта 2012 г. и датой закрытия 28 февраля 2014 год.

Движение средств по контракту № 7 от 15 сентября 2011 года осуществлялось: в период с 2012 г по 2014 г по лицевому счету **: поступление- ** рублей, кассовый расход- *** рублей; в период с 2014 г по 2015 г по лицевому счету ***: поступление – ** рублей, кассовый расход - ** рублей и остаток на 1 января 2016 года – *** рублей.

Кассовый расход по счету ***осуществлялся на основании приказа Министерства финансов Российской Федерации от 16.07.2010 года № 72н «Об утверждении порядка санкционирования расходов федеральных бюджетных учреждений и федеральных автономных учреждений лицевые счета которым открыты в территориальных органах федерального казначейства, источником финансирования обеспечения которых являются субсидии; 

по лицевому счету *** осуществлялся на основании приказа Министерства финансов Российской Федерации от 1 сентября 2008 г. № 87н «О порядке санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета» (т.17 л.д.146-147). 

В актах проверок Счетной палаты РФ от 20 февраля 2016 года и Росфиннадзора РК от 16 июля 2015 года, целью которых являлась проверка исполнения Федерального закона «О федеральном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» и бюджетной отчетности об исполнении федерального бюджета за 2015 год в ФГУ «Калмкаспвод» и использование средств федерального бюджета, выделенных в 2014-2015 годах на реализацию федеральной целевой программы «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годы» содержится информация следующего характера:

реализация субсидий на капитальные вложения, включенные в Федеральную адресную инвестиционную программу (ФАИП) осуществлено государственным заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» в 2014 году без отклонения от планового показателя на сумму ** рублей;

в 2015 году от доведенных ФИО4 рублей фактическое освоение (кассовый расход) составило *** рублей, что составляет отклонение на сумму *** рублей или 76,5% от общего объема доведенных субсидий в текущем году;

причиной низкого освоения субсидий на капитальные вложения в 2015 году является ненадлежащее исполнение обязательств со стороны ОАО «КДУ» из-за наложенного ареста на счета генподрядчика и введения процедуры банкротства – наблюдения в отношении указанного генподрядчика Арбитражным судом РК по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по РК от 12 мая 2015 года, приведшие к остановке работ с конца 2014 года; 

в ходе контрольных замеров, выполненных работ ОАО «КДУ» по строительству Объекта и принятых ФГУ «Калмкаспвод», по актам формы КС-2, КС-3 отклонений не выявлено. Задолженность по расчетам с генподрядчиком, связанных с оплатой выполненных работ отсутствует (том 1 л.д.8-97, т.21 л.д. 132-171, т.2 л.д. 95-120). 

Из актов сверок взаимных расчетов между ФГУ «Калмкаспвод» и ОАО «КДУ» по гражданско-правовому договору (Контракту) №07 от 15.09.2011 года за период с 2011 года по 2014 год задолженности отсутствуют (т.1 л.д.196-199).

Проанализировав вышеизложенные доказательства, оценивая их как по отдельности, так и в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу, что по гражданско-правовому договору (Контракту) №07 от 15.09. 2011 года Генподрядчик - ОАО «КДУ» с привлечением сторонних организаций за период с 2011 года по 2015 год включительно выполнил объем строительно-монтажных работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» на общую сумму *** рублей. Объем выполненных работ по формам КС-2, КС-3 был принят Заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» и им была произведена оплата за указанный период в общей сумме *** рублей, из них:

на расчетный счет № ***ОАО «КДУ» в сумме *** рублей; 

на расчетный счет № ***Лаганского филиала ОАО «Калмыцкое дорожное управление» в сумме *** рублей;

на расчетный счет № *** ООО «***» в сумме ***рублей (***).

Органы предварительного следствия не установили по выполненным работам ОАО «КДУ» на Объекте завышения объема выполненных работ, не установлено и судом первой инстанции, таких данных не усматривает и судебная коллегия по исследованным доказательствам. 

Участники судебного разбирательства не оспаривают фактический объем выполненных работ ОАО «КДУ» по капитальному строительству Объекта, как и не оспаривается ими общая сумма произведенной оплаты Заказчиком по принятым работам у Генподрядчика.

Согласно копий: Устава, учредительных и регистрационных документов ОАО «КДУ» следует, что указанное Общество является юридическим лицом, действует на основании Устава, учредительного договора, законодательства РФ; целью деятельности Общества является извлечение прибыли; предметом деятельности является, в том числе, строительная деятельность; органами управления Общества являются: Общее собрание акционеров, Совет директоров, Генеральный директор; руководство текущей деятельностью Общества осуществляется единоличным исполнительным органом – Генеральным директором, избираемый Советом директоров; Генеральный директор общества обладает правами и обязанностями, предусмотренными законодательством РФ, Уставом и трудовым договором, заключенным с ним, и решать вопросы, которые не отнесены к компетенции Общего собрания акционеров и Совета директоров, действует без доверенности от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; распоряжается имуществом общества в пределах, установленных Общим собранием акционеров, Уставом и действующим законодательством, открывает счета Общества в банковских учреждениях, заключает договоры и совершает иные сделки; принимает решения по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью общества; Общество имеет филиал - Лаганский филиал ОАО «Калмыцкое дорожное управление»; уставной капитал общества составляет *** рублей (том 17 л.д.173-190,191-208., 221-238, 241-256).

- из копии приказа №43 от 2 июля 2010 года ОАО «Маныческий судоходный канал» и Распоряжения Главы Республики Калмыкия от 31 января 2014 года следует, что на основании решения внеочередного заседания Совета директоров (протокол № 2 от 2 июля 2010 года должность Генерального директора ОАО «Маныческий судоходный канал» в последующем переименованного в ОАО «КДУ» со 2 июля 2010 года по 31 января 2014 года исполнял М.Д.Н.(т.11 л.д. 203,205). 

- по приказу № 18 от 11 марта 2014 года ОАО «Калмыцкое дорожное управление», на основании протокола заседания Совета директоров от 11 марта 2014 года на должность Генерального директора ОАО «КДУ» назначен ФИО1, с которым Председатель Совета директоров ОАО «КДУ» заключил срочный трудовой договор сроком на 1 год. В трудовом договоре определены права и обязанности генерального директора коммерческой организации (т. 11 л.д.215, 219-227).

- на основании протокола заседания Совета директоров ОАО «КДУ» от 15 мая 2015 года издан от этой же даты приказ № 32-45 о расторжении трудового договора с ФИО1, в соответствии со ст. 77 ТК РФ (по инициативе работника) (т. 11 л.д. 216). 

- в соответствии с протоколом заседания Совета директором ОАО «КДУ» от 15 мая 2015 года приказом № 26 от 15 мая 2015 года на должность Генерального директора ОАО «КДУ» назначен О.П.Н. с заключением с ним трудового договора Председателем Совета директоров (т. 11 л.д. 244-245).

- из должностного регламента Генерального директора ОАО «КДУ», изложенные в трудовых договорах от 2 июля 2010 года, 10 марта 2015 года, 15 мая 2015 года с которыми физические лица, выполнявшие управленческие функции в коммерческой организации ознакомлены под роспись следует, что генеральный директор руководит текущей деятельностью Общества как юридического лица и деятельностью его структурных подразделений, обеспечивая их эффективную работу; самостоятельно рассматривает и решает любые вопросы текущей деятельности, входящие в его компетенцию в соответствии с законодательством РФ, Уставом, локально-нормативными актами и внутренними документами Общества; заключает и исполняет хозяйственные, трудовые и иные договора; представляет интересы Общества без доверенности в государственных органах, органах местного самоуправления и судах, а также в отношениях в третьими лицами; в пределах своей компетенции совершает сделки от имени Общества, самостоятельно определяет договорные цены на товары, работы и услуги (т. 11 л.д. 207-214, 219-227, 245-255). 

- согласно сведениям Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Калмыкия и выписки из ЕГРЮЛ следует, что ОАО «Калмыцкое дорожное управление» сокращенное наименование ОАО «Калмдорупр» («далее ОАО «КДУ») является юридическим лицом с присвоением ИНН ***, КПП ***, с наличием филиала ***, и лицензии на виды определенной деятельности, включая строительство зданий и сооружений, строительство и эксплуатация дорог;

в Единый государственный реестр юридических лиц вносились изменения, связанные со сведениями о физических лицах, имеющих право без доверенности действовать от имени ОАО «КДУ» - Генерального директора:

М.Д.Н. со 2 июля 2010 года по 31 января 2014 года;

ФИО1 с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года;

О.П.Н. с 15 мая 2015 года;

ОАО «КДУ» за указанные периоды имело: расчетный счет ***открытый 2 апреля 2010 года в Калмыцкий РФ ОАО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» ИНН ***, КПП ***, БИК ***, к\с ***, расположенного в 

<

...>;

- в этом же банке расчетные счета № *** открытый 7 сентября 2010 г и закрытый 26 января 2011г., № **открытый 6 июля 2009 г и закрытый 8 августа 2011 г.;

расчетный счет ** открытый 9 сентября 2008 года в ООО КБ «НКБ» ИНН 

<

***>, КПП 081601001, БИК 048580746, к\с 30101810700000000746, расположенного в 

<

...> который был закрыт 11 февраля 2014 года;

расчетный счет *** открытый 1 октября 2010 г в ОАО ККБ «Кредитбанк» ИНН 

<

***>, КПП 08160100, БИК 048580724, к\с 30101810900000000724, расположенного в г. Элиста, ул. Ю. Нейман 3а, который был закрыт 21.02.2012 г.; 

расчетный счет *** открытый 5 августа 2014 года в Северо-Кавказском банке ОАО «Сбербанк России» ИНН 

<

***>, КПП 081645002, БИК 040702660, к\с 30101810600000000660, расположенного в 

<

...>;

Лаганский филиал ОАО «Калмыцкое дорожное управление» ИНН/КПП 

<

***>/ 080343001 имел расчетный счет ***, открытый 24 ноября 2010 года в Калмыцком отделении РФ ОАО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» ИНН 

<

***>, КПП 081602001, БИК 048580711, к\с 30101810900000000711, расположенном в 

<

...> а также расчетные счета: ***и *** открытые в этом же банке 18 марта 2015 года (т. 10 л.д.142-152, т. 11 л.д. 37-47). 

Проверив содержащиеся сведения в справке Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Калмыкия по счетам ОАО «КДУ» в совокупности со сведениями и выписками, представленными указанными банками по данным счетам (т.11 л.д. 49-51,53-55,59) и сопоставив с другими исследованными доказательствами, судебная коллегия, оценивая их по правилам ст.ст. 74, 85, 86, 87, 88 УПК РФ приходит к выводу, что расчетные счета ОАО «КДУ»:

в Калмыцком РФ ОАО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» № *** открытый 7 сентября 2010 г. и закрытый 26 января 2011г., № ***открытый 6 июля 2009 г. и закрытый 8 августа 2011 г.;

- в ООО КБ «НКБ» расчетный счет *** открытый 9 сентября 2008 года и закрытый 11 февраля 2014 года;

- в ОАО ККБ «Кредитбанк» расчетный счет ***открытый 1 октября 2010 г и закрытый 21.02.2012 г.; и выписки по ним не могут являться относимыми доказательствами к обстоятельствам подлежащие доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, поскольку данные счета были закрыты до назначения осужденного ФИО1 11 марта 2014 года на должность Генерального директора в ОАО «КДУ» и по ним не производились денежные операции в период времени инкриминируемого деяния органами следствия осужденному.

Что касается остальных расчетных счетов ОАО «КДУ», а также Лаганского филиала ОАО «КДУ» и произведенных по ним денежных операций, то данные сведения являются относимыми доказательствами, имеющие значение для уголовного дела и допустимые, поскольку получены в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере уголовного судопроизводства.

Условиями Контракта № 07 от 15 сентября 2011 года с реестровым номером 0305100000511000010 (далее Контракт №07) на выполнение работ по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» (далее Объект), предусмотрено, что Заказчик - ФГУ «Калмкаспвод», оплачивает отдельные этапы работ по Объекту в соответствии с установленным календарным планом Генеральному подрядчику - ОАО «Калмыцкое дорожное управление», после предоставления актов выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 по мере поступления денежных средств из федерального бюджета, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств финансового года. Также предусмотрено, что Генеральный подрядчик имеет право выполнять работы с привлечением сторонних организаций, то есть субподрядчиков и несет полную ответственность перед Заказчиком за сроки и качество выполняемых ими работ (том 1. л.д.221-231).

Так, соглашаясь с предъявленным обвинением органами предварительного следствия, действия осужденного ФИО1, связанные с неоплатой коммерческим организациям принятых у них строительно-монтажных работ по строительству Объекта, суд первой инстанции квалифицировал как единое преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ, устанавливающую ответственность по общей правовой норме за мошенничество.

Однако суд не учел, что по смыслу диспозиции ст. 159 УК РФ и правовых позиций изложенных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в Постановлениях от 15 ноября 2016 года № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а также Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 11 декабря 2014 года № 32-П и других определениях содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или право на него.

О наличие такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнитель обязательства в соответствии с условиями договора; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договоров фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие.

Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеривалось исполнять свои обязательства, о чем должны свидетельствовать имеющиеся по делу доказательства.

В вышеизложенной правовой норме, регулирующей уголовную ответственность за мошенничество, предусмотрен специальный состав преступления (ч.5 ст.159 УК РФ, ранее с 2012 года по 2016 год действовала ст. 159.4 УК РФ), а именно мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и исходя из пункта 4 примечаний к ст. 159 УК РФ данный состав преступления распространяется на случаи неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации.

Преступление следует считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

Так, устанавливая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, как и обвинение, пришли к выводу, что ФИО1 исполнял управленческие функции в коммерческой организации в качестве генерального директора ОАО «КДУ». Не позднее 11 марта 2014 года, воспользовавшись положением п. 4.2.1 контракта № 07 от 15 сентября 2011 года по строительству Объекта, предусматривающем возможность привлечения к работам сторонние организации, задумал совершить хищение денежных средств путем заключения с ними договора субподряда на выполнение работ на данном Объекте. В преступный замысел ФИО1 как установлено судом первой инстанции и обвинением входило принять выполненные работы у субподрядных организаций по формам КС-2 и КС-3, после чего данные акты направить в ФГУ «Калмкаспвод» для оплаты, а полученные денежные средства от Заказчика использовать на личные корыстные нужды. Реализуя задуманное, как указано в приговоре, ФИО1 придерживаясь разработанного плана, подыскал следующие организации: ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***» с которыми заключил договоры субподряда на выполнение работ по строительству Объекта.

Однако суд первой инстанции в обоснование данного вывода не привел в приговоре доказательства, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства, такие доказательства не приведены и в обвинительном заключении. Суд не привел в приговоре и убедительные мотивы, из которого могло следовать, что у осужденного был заранее обдуманный умысел на хищение и с этой целью он подыскал субподрядные организации для выполнения работ на Объекте.

При этом, суд исходил лишь из самого факта имевшейся задолженности по оплате по заключенным генподрядчиком договором строительного субподряда и другим договорам со сторонними организациями в ходе строительства Объекта.

В то же время суд первой инстанции, не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в частности: характер и существенные условия по предмету, цене и оплате работ, взаимных обязательств сторон и другие условия по заключенному Контракту 07 между Заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» и Генподрядчиком – ОАО «КДУ» с одной стороны и заключенными договорами строительного субподряда, других договоров ОАО «КДУ» с вышеизложенными коммерческими организациями с другой стороны, а также фактические обстоятельства заключения договоров со сторонними организациями.

Суд первой инстанции не в полной объеме в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ произвел проверку доказательств, представленных участниками судебного разбирательства, не сопоставил исследованные доказательства между собой, часть доказательств, имеющихся в материалах дела, оставил без исследования и их проверки, а также оценки. 

Так из показаний представителей потерпевших: ООО «***» Б.С.А., ООО «***» Г.К.М. следует, что их организации ранее до назначения ФИО1 на должность генерального директора ОАО «КДУ» выполняли определенные виды строительных работ на Объекте по договору строительного подряда.

Из показаний представителей потерпевших: ООО «***» А.Э.К., ООО «***» Д.А.М. следует, что они узнали от генерального директора ООО «***» Г.К.М. о возможности выполнения субподрядных работ по строительству Объекта, в связи с этим по своей инициативе заключили договора с генеральным директором ОАО «КДУ» ФИО1

Как видно из показаний допрошенных на предварительном следствии представителей потерпевших: ООО «***» С.Т.А., ОАО «***» Б.Б.С., как и ООО «***» А.Э.К., ООО «***» Д.А.М. органы предварительного следствия не выясняли вопросы, связанные с выполнением ими работ на строительстве Объекта по ранее заключенным договорам до назначения на должность генерального директора ОАО «КДУ» ФИО1 

Вместе с тем из исследованного судом апелляционной инстанции Аудиторского заключения ОАО «КДУ» от 23 апреля 2014 год следует, что по результатам аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности общества за 2013 год на строительстве Объекта выполняли работы, следующие субподрядные организации:

- АО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***» по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном (П-а);

- ООО «***» по строительству напорного трубопровода;

- ООО «***» по строительству водовыпуска;

- ООО «***» по электроснабжению гидромехоборудования шахтного водовыпуска, П-а (т.6 л.д.62-77)

Помимо этого из заключения комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы № 04 от 2 февраля 2018 года видно, что ОАО «КДУ» за объемы выполненных работ по договорам субподряда произвело оплату:

- за 2013 год ООО «***» на общую сумму *** рублей, а за 2014 год в период исполнения ФИО1 должности генерального директора ОАО «КДУ» на общую сумму *** рублей;

- за 2012-2013 годы ООО «***» на общую сумму *** рублей (т.102-105).

Кроме того, в акте сверки взаимных расчетов за период с 1 января 2013 года по 25 мая 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***» имеются сведения о том, что генподрядчик за выполненные работы по электроосвещению дамбы на Объекте субподрядной организацией произвело оплату в 2013 году на общую сумму *** рублей (т.7 л.д.118).

Также из акта Росфиннадзора РК от 16 июля 2015 года, заключений экспертиз от 11 августа 2017 года и 2 февраля 2018 года следует, что при строительстве Объекта генподрядной организацией ОАО «КДУ» выполнены работы по укладке стеклопластиковых труб по напорному трубопроводу в соответствии со сметой, предусмотренной Контрактом № 07 (т.7 л.д.106, т.13 л.д.40, т.16 л.д.80).

Вместе с тем, суд первой инстанции помимо этого не исследовал и оставил без проверки, оценки правовое положение вышеизложенных хозяйствующих субъектов по сведениям из ЕГРЮЛ от 6 октября 2015 года, 8 октября 2015 года под №№ 3035В/2015, свидетельствующие о том, что:

- Общество с ограниченной ответственностью «**» сокращенное наименование ООО «***» является юридическим лицом, зарегистрированным 13 мая 2013 года в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области с Основным регистрационным номером (ОРГН) 1136194002834, присвоенным ИНН 

<

***>, КПП 616201001, и лицензией на виды определенной деятельности, включая деятельность автомобильного грузового транспорта, оптовая торговля машинами и оборудованием сельского хозяйства, оптовая торговля топливом, организация перевозки грузов. Учредителем общества является одно физическое лицо – П.В.В., который является руководителем юридического лица в должности директора, имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица (т.7. л.д.2-7);

- Общество с ограниченной ответственностью «***» сокращенное наименование ООО «***» является юридическим лицом, зарегистрированным 16 июля 2012 года в Инспекции ФНС России по г. Элиста с Основным регистрационным номером (ОРГН) 1120816005353, присвоенным ИНН 

<

***>, КПП 081601001, и лицензией на виды определенной деятельности, включая строительство зданий и сооружений, а также общестроительные работы по прокладке местных трубопроводов, линий связей и электропередач. Учредителем общества является одно физическое лицо – К.И.С., он же Генеральный директор, имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица (т.6. л.д.232-234);

- Общество с ограниченной ответственностью «***» сокращенное наименование ООО «***» является юридическим лицом, зарегистрированным 30 декабря 1999 года (с внесенным изменением 17.11.2022г.) в Межрайонной инспекции МНС России №8 по Республике Дагестан с Основным регистрационным номером (ОРГН) 1020502233619, присвоенным ИНН 

<

***>, КПП 051601001, и лицензией на виды определенной деятельности, включая строительство сооружений, зданий, производство общестроительных работ. Учредителем общества является одно физическое лицо – А.Э.К., он же руководитель юридического лица в должности генерального директора, имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица (т. 7. л.д. 13-14);

- Общество с ограниченной ответственностью «***» сокращенное наименование ООО «***» является юридическим лицом, зарегистрированным 18 июня 2007 года в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №46 по г. Москве с Основным регистрационным номером (ОРГН) **, присвоенным ИНН ***, КПП **, и лицензией на виды определенной деятельности, включая производство земляных работ, строительство зданий, сооружений, производство общестроительных работ. Учредителями общества являются: одно юридическое лицо - ООО «***» и 9 (девять) физических лиц. Руководителем юридического лица в должности генерального директора является Г.К.М., имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица (т. 7. л.д. 23-27).

- Общество с ограниченной ответственностью «**» сокращенное наименование ООО «***» является юридическим лицом, зарегистрированным 30 мая 2008 года в Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Махачкала с Основным регистрационным номером (ОРГН) **, присвоенным ИНН ***, КПП **, и лицензией на виды определенной деятельности, включая строительство гидротехнических сооружений, зданий, производство земляных работ и прочих строительных работ. Учредителем общества является физическое лицо – Д.А.М., он же Генеральный директор, имеющий право без доверенности действовать от имени юридического лица (т. 7. л.д. 19-22).

- Непубличное акционерное общество «Передвижная механизированная колонна №38», сокращенное наименование АО «***» (ранее как Дочернее открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна №38», сокращено ДОАО «***», изменения внесены 2 сентября 2015 года, регистрационный № 2152651364920, с оставлением ранних реквизитов за исключением измененного штампа, печати и фирменного бланка), является юридическим лицом, зарегистрированным 18 июня 1998 года (с внесенным изменением 27.12.2002г.) в Инспекции МНС России по г. Кисловодску, Ставропольского края с Основным регистрационным номером (ОРГН) ***, присвоенным ИНН ***, КПП ***, и лицензией на виды определенной деятельности, включая строительство водных сооружений, производство изделий из бетона, подготовка строительного участка, производство общестроительных и прочих работ. Учредителем общества является одно юридическое лицо – ОАО «***». Руководителем юридического лица в должности генерального директора, является К.И.А., с правом без доверенности действовать от имени юридического лица ( т.6 л.д.111,т. 7. л.д. 28-36).

- Открытое акционерное общество «***», сокращенное наименование ОАО «***», является юридическим лицом, зарегистрированный 28 ноября 1997 года (с внесенным изменением 31.08.2002г.) в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Элиста Республики Калмыкия с Основным регистрационным номером (ОРГН) ***, присвоенным ИНН ***, КПП **.

Руководителем юридического лица в должности генерального директора, является С.Т.А., с правом без доверенности действовать от имени юридического лица, иных сведений не имеется (т.6 л.д.249-251);

- Общество с ограниченной ответственностью «***», сокращенное наименование ООО «***», является юридическим лицом, зарегистрированным 12 октября 2006 года в Инспекции Федеральной налоговой службе в г. Элисте РК с Основным регистрационным номером (ОРГН) ***, присвоенным ИНН ***, КПП ***, и лицензией на виды определенной деятельности, включая подготовку строительного участка, строительство зданий и сооружений, производство отделочных работ, геолого-разведочные, геофизические и геохимические работы в области изучения недр. Учредителем общества являются двое физических лиц. Руководителем юридического лица в должности генерального директора, является Б.С.А., с правом без доверенности действовать от имени юридического лица (т.6 л.д.226-231). 

Следовательно, из регистрационных сведений следует, что данные общества зарегистрированы в установленном законом порядке, являются юридическими лицами, обладают признаками коммерческой организации, основная цель которых - извлечение прибыли.

Анализ вышеизложенных доказательств, как в отдельности, так и в совокупности свидетельствуют о том, что до назначения 11 марта 2014 года ФИО1 на должность генерального директора ОАО «КДУ» между Генподрядчиком ОАО «КДУ», являющихся субъектом предпринимательской деятельности и субподрядными коммерческими организациями также являющиеся субъектами предпринимательской деятельностью: ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», Дочернее открытое акционерное общество «***» (далее как АО «***»), ООО «***», ОАО «***», ООО «***» существовали финансово-хозяйственные взаимоотношения в сфере предпринимательской деятельности. Данные отношения были основаны на договорах строительного подряда по выполнению работ и поставки товаров, связанные со строительством Объекта. При этом, руководители данных организаций из условий ранее заключенных договоров обладали абсолютной информацией, что на выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» Заказчик - ФГУ «Калмкаспвод» финансируется из средств федерального бюджета.

В связи с этим судебная коллегия соглашается с доводами апелляционных жалоб осужденного, его защиты, а также потерпевших о том, что заключенные договора генподрядчика с субподрядными организациями подписаны надлежащими физическими лицами, осуществлявшими управленческие функции в коммерческих организациях, и были направлены на получение прибыли сторон в сфере предпринимателей деятельности. 

Анализируя и давая оценку перечисленным доказательствам, судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО1 в период исполнения им управленческих функций в ОАО «КДУ для обеспечения выполнения всего комплекса строительной - монтажной работы, подлежащих выполнению по Контракту № 07 от 15 сентября 2011 года заключил договора строительного субподряда на определенные виды работ и договор поставки с теми коммерческими организациями, которые ранее находились в хозяйственных взаимоотношениях с генподрядчиком по исполнению работ на данном Объекте.

Вместе с тем, судебная коллегия обращает внимание на описательно-мотивировочную часть приговора, где суд также пришел к выводу (мотив преступления), что с целью выполнения взятых на себя договорных обязательств перед Заказчиком по Контракту № 07, ОАО «КДУ» в лице генерального директора ФИО5 заключил договора с вышеперечисленными коммерческими организациями (стр.17-18, т. 26 л.д.38).

Помимо этого суд первой инстанции при оценке субъективной стороны вмененного органами предварительного следствия мошенничества ФИО1 оставил без исследования и оценки исполнительную и финансовую документацию о хозяйственных взаимоотношениях ОАО «КДУ» и ООО «***», связанных со строительством Объекта, которая была представлена представителем потерпевшего по запросу следственных органов в рамках проводимой проверки в порядке ст. 144 УПК РФ (т.9 л.д.39). 

Исследованная судом апелляционной инстанцией данная финансово–хозяйственная документация, признается относимым доказательством к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, является допустимым, поскольку получено в соответствии с положением действующего уголовно-процессуального закона, из которой следует что:

- 22 мая 2013 года ОАО «КДУ» в лице ранее исполнявшего обязанности генерального директора М.Д.Н. заключил с ООО «***» в лице генерального директора М.М.С. договор субподряда КС\15-СДО/13-060 на выполнение работ по строительству башенного водовыпуска и плотины, на Объекте со сроком выполнения до 31 декабря 2014 года (т.9 л.д.40-56);

- по выполненным работам за 2013 год генподрядчик имел задолженность по оплате;

- согласно платежным поручениям и по приходным кассовым ордерам за период исполнения ФИО1 функций генерального директора, ОАО «КДУ» оплатила задолженность за предыдущий год, и произвело оплату за текущий год по данному договору ООО «***» на общую сумму *** рублей;

- сведений о наличии задолженности генподрядчиком по оплате субподрядчику за объем выполненных работ по указанному договору не имеется (т.9 л.д. 177-238, 239-246, т.10 л.д.3-6, 8-11,12-16).

Оснований полагать, что ФИО1 заключал договора, необходимые для выполнения работ на Объекте в собственных интересах с целью хищения денежных средств путем неоплаты выполненных работ и неоплаты за поставку стеклопластиковых труб у судебной коллегии не имеется, поскольку таких доказательств обвинение не представило, не приведены они в приговоре суда первой инстанции.

Судебная коллегия не может не согласиться с доводами апелляционных жалоб защиты о том, что ни суд первой инстанции, ни органы обвинения не установили способ, время изъятия ФИО1 с расчетного счета ОАО «КДУ» денежных средств полученных в результате финансово-хозяйственных взаимоотношений ОАО «КДУ с контрагентами, являющиеся обстоятельствами, подлежащими обязательному доказыванию.

Выводы суда первой инстанции о том, что осужденный ФИО1 неоплаченные денежные средства за выполненные работы субподрядными организациями на общую сумму *** рублей обратил в свою пользу, являются предположительными не основанными на имеющихся доказательствах по уголовному делу. 

В обоснование данного вывода в приговоре не приведены доказательства, сторона обвинения не представила их и суду апелляционной инстанции.

Данное утверждение суда первой инстанции не вытекает из фактических обстоятельств дела и не подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, выдвинуто без учета обстоятельств, которые существенно могли бы повлиять на выводы суда и на правильность применения уголовного закона.

Так из заключения эксперта №026-013-00577/1 от 24 августа 2017 года (бухгалтерская судебная экспертиза) следует, что в соответствии с актами выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат с расчетного счета ОАО «КДУ» было перечислено на расчетные счета субподрядных организаций в рамках строительных работ по Объекту в период времени с 15 сентября 2011 г. по 19 ноября 2014 года денежные средства в сумме *** рублей.

Распределение денежных средств за период с 20 ноября 2014 года по 31 декабря 2015 год с расчетного счета ОАО «КДУ» из-за отсутствия выписки банка по расчетному счету экспертами не исследовался (том 13 л.д.9).

- по заключению экспертов №04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза) следует, что ввиду большого количества контрагентов ОАО «КДУ» однозначно установить направления расходования денежных средств, поступивших от ФГУ «Калмкаспвод» в рамках строительных работ по Объекту в период времени с 15 сентября 2011 года по 31 декабря 2015 года не представляется возможным. Поступившие на счёт предприятия денежные средства помимо расчетов с субподрядными организациями, расходовались на выплату зарплаты сотрудников, оплату налогов и сборов, оплату товаров, работ, услуг, погашение кредитов, договоров займа, выдачу займов (том 16 л.д.108).

- согласно справки № 80 об исследовании документов в отношении ОАО «КДУ» от 5 ноября 2015 года следует, что по представленным банковским выпискам ОАО «КДУ» на расчетные счета: № *** Калмыцкий РФ ОАО «Россельхозбанк» и № 40702810700000001102 в КБ «Национальный клиринговый банк» (далее ООО КБ «НКБ») за период с 1 января 2011 г. по 1 января 2015 г поступили денежные средства в сумме *** руб. ** коп, в том числе:

- 2011 год- *** руб. ** коп;

- 2012 год- *** руб. ** коп;

- 2013 год- *** руб. ** коп;

- 2014 год- *** руб. ** коп.

За период с 1 января 2011 г. по 1 января 2015 г по выполненным работам на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» на расчетные счета ОАО «КДУ» поступили денежные средства от ФГУ «Калмкаспвод» в сумме *** руб. в том числе:

- 2011 год- *** руб.;

- 2012 год- *** руб.;

- 2013 год- *** руб.;

- 2014 год- *** руб.

Кроме того на расчетный счет Лаганского филиала ОАО «Калмыцкое дорожное управление» № *** в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» по Объекту поступили денежные средства от ФГУ «Калмкаспвод» в сумме *** руб.

Таким образом за период с 1 января 2011 года по 1 января 2015 год по строительству объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» поступили денежные средства от ФГУ «Калмкаспвод» в сумме *** руб.

Расходование поступивших денежных средств отражено в приложениях № 6,7, 8, 9 к настоящей справке (т. 10 л.д. 77-124, 137-140).

Исследование движения денежных средств по расчетным счетам ОАО «КДУ» по справке № 80 выполнено старшим специалистом – ревизором группы документальных исследований Отдела экономической безопасности и противодействию коррупции МВД по РК на основании требования должностного лица ОЭБ и ПК МВД по РК. Исследование производилось по выпискам лицевых счетов представленные на диске CD, в ходе оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, что не противоречит положениям п.5 ч. 1, ч.5 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144 – ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности», ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Заключение по результатам исследования движения денежных средств по счетам ОАО «КДУ» переданы следственным органам, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, и на досудебной стадии уголовного судопроизводства легализованы путем производства предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации следственных действий и приобщены к материалам уголовного дела, а также проверены путем назначения бухгалтерской экспертизы.

Содержащиеся в справке № 80 данные согласуются между собой, по фактическим обстоятельствам относятся к предмету судебного разбирательства, справка отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, поэтому судебная коллегия на основании ст. 88 УПК РФ признает ее относимым и допустимым доказательством в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Заключение специалиста оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 80 УПК РФ, суждения специалиста являются ясными и понятными, надлежащим образом мотивированы, в них не содержатся какие-либо противоречия, оснований ставить под сомнение достоверность заключения у судебной коллегии не имеется.

Из совокупного анализа направления распределенных и использованных денежных средств, поступивших по результатам хозяйственной деятельности ОАО «КДУ» за 2014 год по приложению № 9 к справке № 80 и выписки по лицевому счету ОАО «КДУ» (т.11 л.д.62-105) за период исполнения ФИО1 управленческих функций в данной коммерческой организации видно, что денежные средства были определены следующим образом:

- на выплату зарплаты и взаимоотношения с филиалом, связанные с содержанием региональных дорог – *** рублей;

- на уплату налогов, штрафов в бюджет, пенсионный фонд, исполнительным листам и прочим услугам – *** рублей; 

- на оплату товаров, топлива, инертных материалов и других материалов связанные с хозяйственной деятельностью, оплату работ с контрагентами, в том числе с вышеуказанными организациями – *** рублей;

- на погашение кредитов, договоров займа и выдачу займа – *** рублей; 

- на внутренне хозяйственные нужды, благотворительные цели и прочие затраты – *** рублей.

Органы обвинения законность и обоснованность направлений распределения, использования денежных средств, полученных за период 2014-2015 годы в результате финансово-хозяйственной деятельности ОАО «КДУ», в том числе по оплате работ, связанных с исполнением Контракта № 07, под сомнение не ставят.

По исследованным доказательствам, суд первой инстанции не установил каких-либо финансовых операций, которые могли бы поставить под сомнение произведенные затраты по использованию денежных средств ФИО1 в период осуществления им полномочий по управлению коммерческой организацией ОАО «КДУ» в сфере предпринимательской деятельности.

В показаниях свидетелей: И.Н.К., Н.М.А. работников бухгалтерии ОАО «КДУ», О.П.Н., заместителя генерального директора данного общества, Э.Н.Э., заместителя генерального директора ОАО «КДУ» с июля 2015 года, на что имеется ссылка суда в приговоре, не содержатся сведений о том, что осужденный ФИО1, исполняя обязанности генерального директора, используя свое служебное положение из оборотных денежных средств, которые поступили в результате хозяйственной деятельности, в том числе по Контракту № 07 на расчетный счет ОАО «КДУ» обратил в свою пользу *** рублей, распорядившись ими по личному корыстному усмотрению, о чем утверждают обвинение и суд первой инстанции.

В апелляционных жалобах представители потерпевших Б.С.А., К.В.Б., С.Т.А., Б.Б.С., оспаривая приговор суда, утверждают, что при заключении договоров ФИО1 не вводил их в заблуждение, о характере финансирования строительства Объекта они знали, а также с учетом специфики, правовой, технической, организационной и процедурной сложности строительства осознано заключили договора, связанные с предпринимательским риском.

Таким образом, достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что осужденный ФИО1, заключая договора от имени ОАО «КДУ» с коммерческими организациями на выполнение работ и поставки товара по строительству Объекта, по заранее возникшему умыслу не желал их оплачивать, а поступившие по безналичным платежам на расчетный счет денежные средства в результате финансово-хозяйственной деятельности, управляемого им общества в том числе по выполненным работам на Объекте в рамках сформировавшегося единого умысла сразу же, либо по происшествии некоторого времени изъял их из оборота денежной массы ОАО «КДУ с корыстной целью в свою пользу, либо пользу третьих лиц, органы обвинения не представили суду и в приговоре суда первой инстанции нет ссылок на такие доказательства. 

Судом апелляционной инстанции были исследованы расчетные счета ОАО «КДУ» из которых следует, что все финансовые операции по движению денежных средств, связанные с хозяйственной деятельностью данной коммерческой организации, в том числе по строительству Объекта производились с одного расчетного счета. Поступившие денежные средства оставались в обороте в сфере предпринимательской деятельности, каких-либо финансовых операций, позволяющих усомниться в обоснованности и законности их движений, не установлено.

При таких данных судебная коллегия, оценивая исследованные доказательства, как по отдельности, так и в совокупности приходит к выводу, что в действиях ФИО1 по заключенным договорам от имени ОАО «КДУ» с ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», АО «***», ООО «***», ОАО «***», ООО «***» не установлено признаков субъективной стороны инкриминируемого ему органом обвинения мошенничества. 

Доводы защиты о том, что суд первой инстанции при постановлении приговора в нарушение уголовно-процессуального закона, устанавливающего обязательные требования к доказыванию виновности лица, проверке и оценки доказательств, при признании виновным ФИО1 в инкриминируемых преступлениях в качестве неопровержимых доказательств сослался на решения Арбитражного суда Республики Калмыкия, которыми в пользу субподрядных организаций, признанные по делу потерпевшими с ОАО «КДУ» взысканы суммы задолженности по договорам строительного субподряда и договора поставки, по мнению судебной коллегии, заслуживают внимания.

Так по смыслу ст. 90 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 21 декабря 2011 года № 30-П и Определении от 25 февраля 2016 года № 268-О, принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут рассматриваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу. В уголовном судопроизводстве результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого – либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как уголовно-противоправного, которая, с точки зрения уголовного закона, имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу и не может устанавливаться в иных видах судопроизводства.

Следовательно, выводы суда о фактических обстоятельствах дела, указанные во вступивших в законную силу решении суда в арбитражном судопроизводстве, в рассматриваемом уголовном деле подлежат проверке и оценке в соответствии с общими правилами доказывания. Необходимость выявления и разграничения применения пределов межотраслевой преюдиции обусловлено разграничением компетенции в разных судопроизводствах, различием целей судопроизводства и стандартов доказывания (доказанности), проверки и оценки доказательств, порядка распределения бремени доказывания между сторонами, влияющими на достоверность доказательств, доказанности события и связанных с ним фактических обстоятельств.

Как видно из судебных решений Арбитражного суда РК участниками арбитражного судопроизводства являлись юридические лица по предмету взыскания задолженности, связанные с обязательствами ОАО «КДУ». Осужденный ФИО1 по данным гражданским делам в качестве одной из сторон арбитражного процесса не привлекался и свою позицию не высказывал.

По расследованному уголовному делу по предъявленному Монастырскому обвинению, сторона обвинения предоставила суду расширенный объем доказательств. Поэтому по правилам уголовного судопроизводства, для обстоятельств подлежащие доказыванию они подлежали исследованию, проверке, оценки с точки зрения их относимости и допустимости.

Из протокола судебного заседания и содержания приговора следует, что не все доказательства представленные участниками уголовного судопроизводства были исследованы и проверены судом первой инстанции.

В связи с этим, утверждение органов обвинения и суда первой инстанции о том, что взысканная кредиторская задолженность на общую сумму *** рублей с ОАО «КДУ» (ответчика) в пользу субподрядных организаций (истцов) решением Арбитражного суда РК вступившими в законную силу, имеют преюдициальное значение, не подлежащие дополнительной проверки при установления размера вреда (предмета) инкриминируемого хищения ФИО1, судебная коллегия, считает не состоятельными и не основанными на правилах применения пределов межотраслевой преюдиции в уголовном судопроизводстве.

Помимо этого, судебная коллегия соглашается с доводами представителя потерпевшего К.В.Б. о том, что ООО «***», уступивший право требования по договору цессии ООО «***», договор строительного субподряда по строительству Объекта с ОАО «КДУ» не заключал и никаких строительных работ не осуществлял и акты по формам КС-2, КС-3 о выполненных работах не представлял ОАО «КДУ». Взаимоотношения ООО «***» с ОАО «КДУ» были основаны на поставке стеклопластиковых труб, предназначенных для строительства Объекта.

Из приговора суда первой инстанции и предъявленного обвинения ФИО1 следует, что он по договору субподряда принял по актам формы КС-2,КС-3 у ООО «***» объем выполненных работ по строительству Объекта на сумму *** рублей. После чего данные акты направил ФГУ «Калмкаспвод», а после перечисления денежных средств последним на расчетный счет ОАО «КДУ», не оплачивая произведенную работу субподрядчиком, обратил указанные денежные средства в свою пользу.

При этом суд первой инстанции ошибочно исходил из наличия одного лишь факта договора цессии заключенного между ООО «***» и ООО «***» о передачи права требования последним у ОАО «КДУ» задолженности по договору поставки № П/Т-14/10/14, которое не может быть признано достаточным доказательством для признания вины осужденного.

Вместе с тем, суд надлежащим образом не исследовал предмет и существенные условия договора, заключенные между ОАО «КДУ» и ООО «***», оставил без исследования и оценки ряд доказательств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Так из исследованных судом апелляционной инстанции материалов дела следует, что по договору поставки № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года ОАО «КДУ» (далее Покупатель) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Продавец) в лице директора П.В.В. договор поставки товаров по наименованиям товаров, их количества, цены указанных в приложениях к договору - спецификациях №1 от 14 октября 2014 года, №2 от 12 ноября 2014 года, №3 от 26 ноября 2014 года и №4 от 12 декабря 2014 года на общую сумму *** рублей (т.13 л.д. 90-100).

- из товарной накладной № 298 от 31 декабря 2014 года и транспортных накладных следует, что ООО «***» в соответствии с договором от 14 октября 2014 года за период с 12 января по 19 января 2015 года по спецификации №№ 3,4 поставило ОАО «КДУ» трубы стеклопластиковые с одной муфтой на конце в количестве 1 700 м/п. и отвод стеклопластиковый 4,5 градусов с муфтой на конце в количестве 1 шт. (т.13 л.д.101-139).

- из справок № 76 и № 81 об исследовании документов от 7 октября 2015 года и 12 ноября 2015 года, проведенной в рамках процессуальной проверки в порядке ст. 144 УПК РФ следует, что Поставщик - ООО «***», согласно счет фактурам, товарным и транспортным накладным №201 от 25.11.2014 г., №214 от 05.12.2014г., №298 от 31.12.2014г. в соответствии с договором поставки № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года, по спецификациям: № №1, 2, 3, 4 поставило Покупателю - ОАО «КДУ» товар на общую сумму *** руб. (т.7 л.д.49-57, т.8 л.д.17-29). 

- согласно акта сверки взаимных расчетов за период с 1 января 2014 года по 17 апреля 2014 года ООО «***» поставило ОАО «КДУ» товаров на общую сумму *** руб., оплата покупателем произведена на общую сумму *** руб. Покупатель имеет задолженность по плате товаров Продавцу на общую сумму *** руб.(т.13. л.д.139). 

- по договору уступки прав (цессии) № 24,04-15 от 24 апреля 2015 года ООО «***» уступил ООО «ТД ДГС» права (требования) задолженности на сумму *** рублей у ОАО «КДУ» по договору поставки № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года (т.13 л.д.87-89).

- из заключения эксперта №026-013-00545 от 11 августа 2017 года (строительно-технической экспертизы) следует, что ООО «***» строительно-монтажные работы по строительству особо опасного, технически сложного объекта: «Элистинское водохранилище на балке Гашун - Сала, для обеспечения водными ресурсами г. Элиста» не производило (т.13 л.д.48-49).

В исследованных материалах дела отсутствуют доказательства, которые могли бы свидетельствовать о том, что по существенным условиям договора поставки стеклопластиковых труб, а именно общей цены товара по первоначальному договору на общую сумму *** рублей стороны вносили какие-либо изменения в сторону увеличения цены договора, либо между ними по дополнительному соглашению была изменена общая цена поставляемого товара.

Из формулировки предъявленного обвинения и установленных приговором суда фактических обстоятельств дела следует, что ФИО1 от имени ОАО «КДУ» 14 октября 2014 года заключил с ООО «***» договор поставки № П/Т-14/10/14 общей стоимостью *** рублей, иных договоров, заключенных с данной коммерческой организацией свыше указанной суммы, осужденному не вменялось.

Из смысла ст. ст. 302, 307 УПК РФ следует, что при совершении продолжаемого преступления, состоящего из нескольких эпизодов, по одним из которых лицо признается виновным, а по другим его вина не доказана, суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора исключить из обвинения эпизоды, не нашедшие подтверждения. 

Помимо этого, в силу положения ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. 

Поскольку в формулировке предъявленного обвинения ФИО1 утверждается способ совершения инкриминируемого деяния: как заключение договора субподряда с ООО «***» и принятие осужденным по актам формы КС-2, КС-3 объема выполненных работ на Объекте у данной организации с последующим изъятием неоплаченной суммы выполненных работ, то есть обстоятельства, не вытекающие из представленных обвинением и исследованных судом доказательств. 

То изменение в суде апелляционной инстанции формулировки предъявленного обвинения на иной способ выполнения объективной стороны инкриминируемого деяния осужденному по предъявленному обвинению, может быть признано не чем иным как оценкой фактических обстоятельств, существенно отличающимися от первоначального обвинения нарушающим право на защиту осужденного ФИО1

Кроме того, осужденный ФИО1 по обстоятельствам заключения договора поставки № П/Т-14/10/14 от 14 октября 2014 года не допрашивался, как не допрашивался по общей цене поставки товара и другим обстоятельствам заключенного договора физическое лицо, исполнявшее управленческие функции ООО «***».

Учитывая, что процедура апелляционного производства инициирована стороной защиты и представителями потерпевших в сторону улучшения положения осужденного ФИО1, а в силу положений ст. 389.24 УПК РФ компетенция апелляционного суда в части принятия решения об ухудшении положения осужденного ограничена.

То при таких обстоятельства, в связи с тем, что при проверки законности и обоснованности постановленного приговора суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не может самостоятельно в порядке ревизии устранить выявленные нарушения в неблагоприятную для осужденного сторону, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из предъявленного обвинения ФИО1 эпизод мошенничества в отношении ООО «***» на сумму *** рублей, в связи с отсутствием состава преступления.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 21 Постановления от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», не нашедшие подтверждения эпизоды подлежат исключению из обвинения с указанием об этом в описательно-мотивировочной части приговора.

В связи с этим судебная коллегия, не соглашаясь с частью выводов обвинения и суда первой инстанции о том, что ФИО1 по выполненным работам субподрядными коммерческими организациями: ООО «***», ООО «***», АО «***», ОАО «***»не произвел им оплату, а поступившие денежные средства от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод» на расчетный счет ОАО «КДУ» за исполненные работы субподрядчиками обратил в свою пользу, считает необходимым исключить из объема предъявленного обвинения осужденному при постановлении нового приговора, соглашаясь в этой части с доводами авторов апелляционных жалоб по следующим основаниям.

Так из договора субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года и дополнительных соглашений к данному договору: № 1, 2 от 14 октября 2014 года и без № от 31 декабря 2014 года, следует, что ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора Д.А.М. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и материалов по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью вместе с НДС- *** руб.(первоначальная цена-*** руб.),с расчетом договорной цены и с установлением календарного плана выполнения работ в ноябре и октябре 2014 года – по *** руб., в декабре 2014 года – *** руб.

Также условиями договора предусмотрено: что платежи за выполненные работы осуществляется Генподрядчиком после подписания выставленных счетов по мере поступления целевых бюджетных средств из федерального бюджета, за вычетом сумм удержаний, предусмотренных условиями договора (субподрядчик оплачивает генподрядчику 5(пять) процентов за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3);

в случае уменьшения размера финансовых средств по независящим от Генподрядчика причинам, в том числе из-за отсутствия средств или нарушения непрерывности финансирования, сроки и объемы выполнения работ согласовываются сторонами и оформляются дополнительными соглашениями; окончательные результаты работ сдаются комиссии по приемке работ с предупреждением за 5 дней до полного завершения работ; 

сроки выполнения работ с 8 октября 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением без № от 31 декабря 2014 года сроки окончания работ изменены до 1 июня 2015 года (т.5 л.д.235-249, т. 6 л.д. 8-0, т. 10 л.д.235-246).

Кроме того в рамках строительства данного Объекта между ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 был заключен с ООО «***» в лице генерального директора Д.А.М. (далее Субподрядчик) договор строительного субподряда № 30-1/110/2014 от 1 октября 2014года с последующим дополненным соглашением без № от 31 декабря 2014 года, предметом которого являлось выполнение работ по строительству башенного водовыпуска (входной оголовок, трубопровод, башня, быстроток, водобойный колодец, подводящие и отводящие каналы) стоимостью вместе с НДС- *** руб., со сроком выполнения работ с 1 октября 2014 года до 1 августа 2015 года. Условия оплаты работ субподрядчику аналогичные с договором от 6 октября 2014 года (т.5 л.д. 92-93, т.6 л.д.11-17, т.10. л.д.227-234).

- протокол выемки от 18 мая 2017 года свидетельствует о том, что предварительным следствием у ООО «***» была произведена выемка договоров субподряда и рабочей документации, связанная с финансово-хозяйственным взаимоотношением с ОАО «КДУ» по строительству Объекта (т.15 л.д. 234-237).

- согласно актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда № 30-1/110/2014 от 1 октября 2014 года ООО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды:

- с 1 октября 2014 г. по 31 октября 2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 31 октября 2014 года о выполнении работ субподрядчиком по Водовыпуску - трубопроводу в рамках договора № 30-1/110/2014 с указанием даты 30 октября 2014 года на сумму **** рублей, с выставлением счет - фактуры № 1 и счета №1 от 24 ноября 2014 года на оплату (т.5 л.д.94-110, т.11 л.д.21-36); 

- с 1 ноября 2014 г по 31 ноября 2014 г формы КС-2 и КС-3 от 30 ноября 2014 года о выполнении работ субподрядчиком по Водовыпуску - трубопроводу в рамках договора № 30-1/110/2014 с указанием даты 30 октября 2014 года на сумму *** руб., с выставлением счет - фактуры № 2 и счета № 2 от 1 декабря 2014 года на оплату (т.5 л.д. 111-130, т.11 л.д.3-20); 

- с 1 декабря 2014 г по 31 декабря 2014 г. формы КС-2 КС-3 от 30 декабря 2014 года о выполнении работ по облицовке монолитным железобетоном Плотины ПК5-00,0 до ПК5 =15,60 по договору № 30-1/110/2014 с указанием даты 30 октября 2014 года на сумму *** руб., с выставлением счета №03 от 31.12.2014 г. на оплату (т.5. л.д.131-140, т.10 л.д.248-255); 

- с 1 марта 2015 г по 31 марта 2015 г. формы КС-2 и от 30 марта 2015 года о выполнении работ по облицовке монолитным железобетоном Плотины ПК5-00,0 до ПК5 =15,60 по договору № 30-1/110/2014 с указанием даты 30 октября 2014 года на сумму *** руб. (т.5. л.д.141-145, т.12. л.д. 31-35).

- из актов зачета требований и счет фактур следует, что ОАО «КДУ», исходя из условий договора субподряда № 30-1/110/2014, выставила счета ООО «***» об удержании 5% услуг подряда к стоимости выполненных работ:

*** рублей от стоимости выполненных работ на сумму *** рублей (т.5 л.д.227-228);

*** рублей от стоимости выполненных работ на сумму *** рублей (т.5 л.д.205-206);

*** рублей от стоимости выполненных работ на сумму *** рублей (т.5 л.д.208-209);

*** рублей от стоимости выполненных работ на сумму *** рублей (т.5 л.д.214);

- по платежному поручению № 33 от 14 января 2015 года Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило на расчетный счет ООО «***» *** рублей за выполненные работы по Объекту по выставленному счету № 03 от 31.12. 2014 года «работы по плотине ПК5-00,0 до ПК5 =15,60, договор № 30-1/110/2014» (т.5 л.д.204).

- заключением экспертов №04 от 02 февраля 2018 года (комплексная строительно-техническая и бухгалтерская судебная экспертиза) подтверждена произведенная ОАО «КДУ» оплата ООО «***» на сумму *** рублей в рамках строительных работ на Объекте (т.16 л.д.107).

- из приходного кассового ордера №1 от 21.11. 2014 г. следует, что ООО «***» приняло от ОАО «КДУ» *** рублей (т.5 л.д.203). 

- в рамках выполнения строительно-монтажных работ на Объекте ОАО «КДУ» поставило бетон ООО «***» на общую сумму *** рублей по товаротранспортным накладным и счет – фактурам к ним:

№ 50 от 31 октября 2014 года на сумму *** рублей (т.5 л.д.229-230), 

№ 43 от 10 ноября 2014 года с учетом услуг по доставке на сумму *** рублей (т.5л.д.215-217),

№ 45 от 20 ноября 2014 года с учетом услуг по доставке на сумму *** рублей (т.5 л.д.221-223),

№ 56 от 28 ноября 2014 года на сумму *** рублей (т.5 л.д. 207,210).

- помимо этого в рамках выполнения этих же работ по товаротранспортным накладным и счет – фактурам к ним:

№ 42 от 10 ноября 2014 года на основании договора субподряда № 30-1/110/2014 ОАО «КДУ» поставило трубу водогазовую ООО «***» на сумму *** рублей (т.5 л.д.224-226),

№ 49 от 20 ноября 2014 года ОАО «КДУ» с указанием основания «основной договор» поставило задвижки, фланец, отводы ООО «***» на общую сумму *** рублей (т.5 л.д.218-220),

№ 6 от 31 марта 2015 года на основании договора поставки № 22 от 16 марта 2015 года ОАО «КДУ» поставило дизтопливо ООО «***» на общую сумму *** руб. (т.5 л.д.212-213),

№ 153 счет-фактура от 30 апреля 2015 года ОАО «КДУ» поставило ООО «***» дизтопливо на сумму *** рублей (т.5 л.д. 211).

- в соответствии с договором поставки № 22 от 16 марта 2015 года ОАО «КДУ» (Поставщик) обязался ежемесячно производить заправку машин и механизмов ООО «***» (Покупатель) на строительном Объекте, а покупатель принять и оплатить товар (т.5 л.д.231-234).

- в актах сверок взаимных зачетов за период с 1 января 2015 года по 28.мая 2015 года и с 1 января 2015 года по ноябрь 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***» при наличии двух договоров субподряда, заключенные между сторонами от 1 октября 204 года и 6 октября 2014 года на различные виды работ не содержится надлежащая информация по какому из договоров произведена сверка (т.5 л.д. 202, т.13 л.д.172).

Представитель потерпевшего – генеральный директор ООО «***» Д.А.М. (т. 15 л.д. 166-170) органом предварительного следствия, на что ссылается в приговоре суд, допрошен поверхностно, без предоставления ему на обозрение финансовых и хозяйственных документов по двум договорам, связанным с выполнением работ на Объекте. В пояснениях потерпевший излагает лишь о наличие двух договоров по строительству Объекта и задолженности по оплате. У него в ходе допроса не выяснено, по каким фактическим видам работ (или по какому договору) была произведена сверка взаимных зачетов, и какая имеется задолженность генподрядчика, на какую сумму по каждому из двух договоров. 

Эти обстоятельствам не были выяснены у осужденного ФИО1 и свидетеля О.П.Н., который приступил к исполнению обязанностей генерального директора ОАО «КДУ» с 15 мая 2015 года.

Проверив показания представителя потерпевшего Д.А.М. путем сопоставления их со сведениями, содержащимися в: двух договорах подряда, актах по форме КС-2 и КС-3, платежном поручении, приходном ордера, товара - транспортных накладных, счет – фактурах и с другими исследованными доказательства, судебная коллегия считает, что имеющиеся информация в показаниях Д.А.М. недостаточна для утверждения факта о том, что по представленным актам, ООО «***» выполнило работы по договору субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года. 

Из анализа договоров субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года и № 30-1/110/2014 от 1 октября 2014года во взаимосвязи с актами выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 предоставленные субподрядной организацией следует, что работы за период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года: по Водовыпуску - трубопроводу и по облицовке монолитным железобетоном Плотины ПК5-00,0 до ПК5 =15,60 исполнены субподрядчиком - ООО «***» на Объекте, по договору субподряда № 30-1/110/2014. Данный договор заключен 1 октября 2014 года.

В обвинительном заключении не приведены доказательства, которые могли бы свидетельствовать, что работы по Плотине ПК5-00,0 до ПК 5 =15,60 являются не чем иным как работы по договору № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года, связанные с выполнением работ субподрядчиком на Объекте по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном, не приведены такие доказательства и в приговоре суда.

В соответствии с положением ст. 15 УПК РФ, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равны перед судом.

В протоколе выемки рабочей документации ООО «***» от 18 мая 2017 года произведенное органом предварительного следствия не содержатся сведений об изъятии актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, связанных с выполнением работ субподрядчиком по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на Объекте по договору субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года.

Сторона обвинения не представила суду апелляционной инстанции бесспорных доказательств о выполнении ООО «***» работ по облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на Объекте по договору субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года.

Поскольку получение иных доказательств в установленном уголовно-процессуальном законом порядке исчерпано, а исследованные судом апелляционной инстанцией доказательства по данному эпизоду при анализе их в совокупности и во взаимосвязи не позволяют судебной коллегии однозначно прийти к выводу, что ООО «***» исполнили работы облицовке верхового откоса ПК11+46,65-ПК12+66,875 монолитным железобетоном на Объекте по договору субподряда № 06/10/2014 от 06 октября 2014 года, и они были приняты к оплате осужденным, как это сформулировано в предъявленном обвинении ФИО1.

При таких данных, с учетом презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ), пределов предъявленного обвинения (ст. 252 УПК РФ) судебная коллегия считает, что вывод суда о совершенном мошенничестве осужденным ФИО1 в отношении ООО «***» на сумму *** рублей, является необоснованным, а данный эпизод подлежит исключению из обвинения за отсутствием состава преступления. 

Из договора субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года, следует, что ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора Г.К.М. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и материалов по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном, на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» (далее Объект) стоимостью вместе с НДС- *** руб.

Также условиями договора предусмотрено, что платежи Субподрядчику за выполненные работы осуществляются Генподрядчиком после подписания выставленных счетов по мере поступления целевых бюджетных средств из федерального бюджета, за вычетом сумм удержаний, предусмотренных условиями договора (субподрядчик оплачивает генподрядчику 5 (пять) процентов за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3);

в случае уменьшения размера финансовых средств по независящим от Генподрядчика причинам, в том числе из-за отсутствия средств или нарушения непрерывности финансирования, сроки и объемы выполнения работ согласовываются сторонами и оформляются дополнительными соглашениями; 

окончательные результаты работ сдаются комиссии по приемке работ с предупреждением за 5 дней до полного завершения работ; 

сроки выполнения работ с 1 октября 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением без № от 31 декабря 2014 года сроки окончания работ изменены до 1 июня 2015 года (т. 6 л.д. 115-121). 

Согласно актам о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года ООО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды с октября 2014 года по май 2015 года:

формы КС-2 и КС-3 от 31 октября 2014 года о выполнении работ субподрядчиком с 1 октября 2014 г. по 31 октября 2014 г. на сумму *** руб. (т.6 л.д.147-153); 

формы КС-2 и КС-3 от 30 декабря 2014 года о выполнении работ субподрядчиком с 1 декабря 2014 г по 31 декабря 2014 г. на сумму *** руб. (т.6 л.д.141-146);

под № 1 КС-2 и № 3 КС-3 от 30 марта 2015 года о выполнении работ с 1 марта 2015 г. по 31 марта 2015 года на сумму *** руб. (т.6. л.д.136-140, т.12 л.д. 36-40). 

всего на сумму *** рублей. 

формы КС-2 и КС-3 от 28 мая 2015 года, из которых следует, что сторонами объем, выполненных работ за период с 11 ноября 2014 года по 28 мая 2015 года, был сторнирован (исправлен с минусовым значением) на общую сумму *** рублей (т.6 л.д.122-129). 

Вышеизложенные унифицированные формы (КС-2, КС-3) первичной учетной документации по объему выполненных и принятых работ по договору строительного субподряда от 23 сентября 2014 года, подлежащие оплате подписаны надлежащими уполномоченными лицами ООО «*** и ОАО «КДУ», являются относимыми и допустимыми доказательствами к обстоятельствам, подлежащим доказыванию вмененного обвинения ФИО1

В информационном письме ООО «***» за исх. №0509-ЧГЭС от 10 сентября 2015 года содержится информация о сторнировании общего объема выполненных работ по Объекту на минус *** рублей (т.6 л.д.130-131).

Из показаний представителя потерпевшего генерального директора ООО «***» ФИО6 следует, что сторнирование, то есть уменьшение выполнения объема работ на сумму *** было связано с передачей их на исполнение другой субподрядной организацией - ООО «***» (т.5 л.д.5-8).

Анализируя содержащиеся сведения в первичной учетной документации о выполненной фактической работе, в совокупности с показаниями представителя потерпевшего ФИО6 и другими исследованными доказательствами, судебная коллегия считает, что характер и общий объем выполненных работ субподрядчиком по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном на Объекте с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года по представленным формам КС-2, КС-3, с учетом внесенных корректирующих данных (сторнировании) от 28 мая 2015 года субподрядной организацией - ООО «***» исполнен на основании договора субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года на общую сумму *** рублей (***).

Из выписки лицевого счета ООО «***» следует, что 12 января 2015 года Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило *** рублей на расчетный счет ООО «***» по договору субподряда № 23-1/09/2014 за облицовку верхнего откоса (т.6 л.д.132).

По платежному поручению № 102 с отметкой банка об исполнении от 18 февраля 2015 г. Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило *** рублей на расчетный счет ООО «***» по договору субподряда № 23-1/09/2014 за облицовку верхнего откоса (т.6 л.д.133) 

Произведенные платежи ОАО «КДУ» на общую сумму *** рублей субподрядной организации ООО «***» за фактические выполненные работы по облицовке верхнего откоса, на основании договора субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года подтверждаются заключением экспертов № 04 от 2 февраля 2018 года (т.16 л.д. 103-104). 

Помимо этого из исследованных доказательств судом апелляционной инстанции следует, что:

по приходному кассовому ордеру № 65 от 26 сентября 2014 года ООО «***» приняло от ОАО «КДУ» *** рублей за выполненные работы по объекту «Элистинское водохранилище» (т.10 л.д.7);

по счет – фактуре № 204 от 22 и 23 октября 2014 года ОАО «КДУ» поставило ООО «***» бетон на сумму *** рублей и *** рублей( т.9 л.д. 247-248); 

по счет – фактуре № 177 от 30 сентября 2014 года ОАО «КДУ» поставило ООО «***» дизтопливо на сумму *** рублей (т.9 л.д.249).

Вместе с тем, по счет – фактуре № 167 от 23 сентября 2014 года ОАО «КДУ» поставило ООО «***» бетон на сумму *** руб., принятое к оплате субподрядной организацией по имеющейся визе 10 октября 2014 года (т.10 л.д.2). 

Судом апелляционной инстанции были исследованы документы о финансово-хозяйственных отношениях между ОАО «КДУ» и ООО «***» по договору субподряда № КС/15-СДО/13-060 от 22 мая 2013 года, признанными по делу вещественными доказательствами.

Из их анализа следует, что строительно-монтажные работы на Объекте (хозяйственные операции) по данному договору, как это видно из первичной учетной документации, в том числе по формам КС-2, КС-3 были завершены 31 августа 2014 года (т.9 л.д.9-35, 40-250, т.10 л.д.3-16).

Иных доказательств, которые могли бы свидетельствовать, что ООО «***» помимо облицовки верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном по договору от 23 сентября 2014 года дополнительно выполняли работы по иным договорам, связанные с использованием бетона на Объекте в исследованных материалах дела, не имеется.

Проверив содержавшиеся сведения в приходном кассовом ордере № 65, счет – фактурах № 167, № 177, № 204 по времени и характеру их совершения в совокупности с исследованными доказательствами, с учетом положений ст. ст. 14, 88 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что они являются относимыми и допустимыми доказательствами к обстоятельствам подлежащие доказыванию. Имеющиеся в них информация относится к комплексу предоставленных услуг и частичную оплату работ наличными ОАО «КДУ» на общую сумму *** рублей субподрядной организации по договору от 23 сентября 2014 года, связанные с обеспечением выполненных ООО «***» работ по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном на Объекте.

В акте сверки взаимных расчетов за период с 1 января 2015 года по 31 июля 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***» в объем выполненных работ включена сумма *** рублей поставки субподрядчиком железобетонной плиты, однако не включена сумма *** рублей принятых наличными от ОАО «КДУ», а также общая сумма *** рублей, то есть услуг по поставке бетона и дизтоплива генподрядчиком для обеспечения выполнения работ субподрядчиком, кроме того, не включена пяти процентная сумма *** рублей, подлежащая удержанию от суммы исполненных и принятых работ за услуги подряда, по условиям договора субподряда «5% от ***» (т.9 л.д. 38).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в акте сверки отсутствует подпись указанного в нем уполномоченного лица от ОАО «КДУ» генерального директора О.П.Н.

Из показаний представителя потерпевшего генерального директора ООО «***» Г.К.М. следует, что на основании договора купли-продажи в адрес ОАО «КДУ» были поставлены железобетонные плиты на общую сумму *** рублей по товарной накладной от 9 апреля 2015 года, которая не была оплачена генподрядчиком, вошедшая в общую сумму задолженности. Однако в его показаниях не содержатся сведения о том, что ООО «***» на Объекте работы по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года заменили укладкой их поставленными плитами и цена плит должна дополнительно включена в стоимость выполненных работ за указанный период (т.5 л.д.5-8).

В показаниях допрошенного в ходе судебного заседания свидетеля Ц.А.Е., принявшего работы у субподрядной организации за указанный период, также не содержатся сведений о том, что работы ООО «***» на Объекте по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном были заменены укладкой их железобетонными плитами и цена плит должна дополнительно включена в стоимость выполненных работ за указанный период.

В актах по форме КС-2 выполненных работ ООО «***» за период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года не отражены сведения, свидетельствующие о том, что субподрядная организация работы на Объекте по облицовке верхового откоса монолитным железобетоном производила путем укладки железобетонными плитами. Стоимость поставленных железобетонных плит в акты выполненных работ (КС-2), а также в справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), как дополнительные работы не включены.

Из договора строительного субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года следует, что в общую цену договора работ, согласованных сторонами, не включена поставка ООО «***» железобетонных плит на сумму *** рублей.

В товарной накладной № 2 от 09.04.2015 года по поставке железобетонной плиты ПО 2х0,4х0,1 текст подписи и фамилия уполномоченного лица принимать товар от имени ОАО «КДУ» неразборчива. ООО «***» на основании накладной выставило ОАО «КДУ» счет фактуру № 4 на оплату в сумме *** рублей (т.6 л.д. 134-135).

По обстоятельствам и времени поставки ООО «***» железобетонных плит уполномоченные лица от имени ОАО «КДУ» на принятие товара и постановки их на баланс органами предварительного следствия не допрашивались.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что в выписке по лицевому счету ОАО «КДУ» имеется информация о том, что по платежному поручению № 478 произведен платеж в адрес ООО «***» по счету № 4 от 20 ноября 2014 года за железобетонной плиты ПО 2х0,4х0,1 в сумме *** рублей (т.11 л.д.94).

Заключением экспертов № 04 от 2 февраля 2018 года подтвержден произведенный платеж ОАО «КДУ» в адрес ООО «***» по платежному поручению № 478 от 20 ноября 2014 года на сумму *** рублей по выставленному счету № 4 от 20.11.14 за железобетонные плиты ПО 2х0,4х0,1 (т.16 л.д.103).

Данных о наличии между ООО «***» и ОАО «КДУ» договора купли-продажи, либо поставки железобетонных плит ПО 2х0,4х0,1 по его объему и сумме в материалах дела не имеется.

Исследовав и проверив имеющиеся доказательства, оценив их как в отдельности, так и в совокупности во взаимосвязи с характером выполненных работ ООО «***» по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном за период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года, судебная коллегия приходит к выводу, что сумма *** рублей поставленных железобетонных плит субподрядчиком не могут быть включены в объем выполненных им работ и принятых генподрядчикам по формам КС-2, КС- 3 и как подлежащие оплате за выполненные работы на объекте по договору субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года.

Помимо этого, из формулировки предъявленного обвинения ФИО1 по данному эпизоду следует, что ему не вменялись действия связанные с заключением им от имени ОАО «КДУ» договора поставки, либо договора купли-продажи железобетонных плит с ООО «***», с целью последующей неоплаты поставляемого товара. Вменение этих обстоятельств в формулировку ранее предъявленного обвинения ФИО1 будет существенно отличаться от ранее изложенного, связанного с выполнением объективной стороны состава преступления, нарушающим право подсудимого на защиту.

В силу требований ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится в пределах предъявленного обвинения и суд не вправе изменять формулировку обвинения, существенно отличающуюся от ранее предъявленного обвинения. 

Устанавливая фактические обстоятельства предъявленного обвинения ФИО1, подлежащие доказыванию по данному эпизоду в соответствии с требованием ст. 88 УПК РФ, судебная коллегия, считает необходимым из предъявленного обвинения размера причиненного вреда потерпевшему, исключить сумму *** рублей как ошибочно вмененную. Поскольку поставленные ООО «***» на указанную сумму железобетонные плиты дополнительно не включались в Акты (форма КС-2) субподрядчиком как фактически выполненные работы и принятые ОАО «КДУ», и не могут считаться выполнением работ на Объекте, подлежащих оплате по формам КС-2, КС-3 за период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года.

Взысканная в порядке арбитражного судопроизводства с ОАО «КДУ» в пользу ООО «***» сумма задолженности в размере *** рублей решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 15 октября 2015 года, вступившим в законную силу, не имеет преюдициального значения для установления размера причиненного вреда ФИО1 по уголовному делу. Как видно из содержания судебного решения осужденный ФИО1 не участвовал в арбитражном судопроизводстве, его вина в причинении имущественного вреда ООО «***» не устанавливалась, следовательно, размер причиненного имущественного вреда потерпевшему преступлением, которое вменено осужденному органом обвинения подлежит доказыванию только с применением правил доказывания в порядке уголовно-процессуального законодательства. 

Таким образом, из фактических обстоятельств дела, установленных по исследованным судом апелляционной инстанцией доказательствам по данному эпизоду, принимая во внимание обстоятельства сторнирования объема выполненных работ за период с 1 октября 2014 года по 31 марта 2015 года, судебная коллегия приходит к выводу, что субподрядной организацией - ООО «***» по заключенному с генподрядчиком - ОАО «КДУ» договору субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года на сумму *** рублей по облицовке верхового откоса ПК5+15,6-ПК6+80,9 монолитным железобетоном на Объекте выполнена часть работ на сумму *** рублей, принятая на оплату генподрядчиком по формам КС-2, КС-3. 

При установление размера произведенной оплаты ОАО «КДУ» за выполненные работы субподрядной организацией судебная коллегия исходит из содержания условий договора по порядку оплаты выполненных работ путем зачета оказанных услуг подряда генподрядчиком, также услуг по обеспечению материалами, товарами субподрядчика для выполнения работ.

Так из суммы *** рублей выполненных работ путем удержания зачету подлежат суммы оказанных услуг генподрядчиком: *** рублей (оплата за услуги подряда 5% от 6 421 043); *** рублей (услуги по поставки бетона, дизтоплива, в том числе *** произведенная оплата наличными за выполненные работы на объекте). То есть ***, что составляет фактическую сумму ***рублей, подлежащую оплате ООО «***» за выполненную часть работы по договору субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года.

Платежными поручения от 12 января 2015 года и 18 февраля 2015 года за ОАО «КДУ» Лаганский филиал ОАО «КДУ» произвело оплату ООО «***» на общую сумму *** рублей по договору субподряда № 23-1/09/2014 за облицовку верхового откоса, что подтверждается Заключением экспертов № 04 от 2 февраля 2018 года.

При этом, судебная коллегия обращает внимание, что при установление фактических обстоятельств произведенной оплаты генподрядчиком за фактические выполненные работы субподрядчиком на Объекте по договору от 23 сентября 2014 года, суд апелляционной инстанции не признает относимыми к предмету доказывания сведения о наличие задолженности ОАО «КДУ» перед ООО «***» на сумму *** рублей по оплате за железобетонные плиты.

Помимо этого суд апелляционной инстанции не принимает во внимание сведения, содержащиеся в финансово-хозяйственных документах по договору субподряда № КС/15-СДО\13-060 от 22 мая 2013 года о том, что ФИО1 в период исполнения им должности генерального директора ОАО «КДУ» произвел платеж ООО «***» на общую сумму ** рублей, поскольку они не относятся к предмету доказывания по данному эпизоду.

Также судебная коллегия не может признать сведения, содержащиеся в акте сверки взаимных расчетов за период с 1 января 2015 года по 31 июля 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***» и в показаниях представителя потерпевшего генерального директора ООО «***» Г.К.М. в части наличия задолженности генподрядчика перед субподрядчиком на сумму *** рублей достаточными и достоверными к предмету доказывания причиненного вреда по преступлению, вмененному органом обвинения ФИО1, поскольку они не подтверждаются совокупностью исследованных доказательств. 

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу, что в период исполнения ФИО1 должности генерального директора ОАО «КДУ» по договору субподряда № 23-1/09/2014 от 23 сентября 2014 года за частичный объем выполненных работ ООО «***» подлежащая фактической оплате сумма *** рублей уплачена Лаганским филиалом ОАО «КДУ» путем перечисления платежными поручениями общей суммы *** рублей на расчетный счет ООО «***».

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что во вмененном деянии органом обвинения ФИО1 по данному эпизоду отсутствуют признаки состава преступления.

В связи с этим, из общего объема предъявленного обвинения осужденному ФИО1 эпизод мошенничества в отношении ООО «***» на сумму *** рублей подлежит исключению.

Из договора субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года, и дополнительных соглашений к данному договору: № 1,2,3 от 24 октября 2014 года и от 31 декабря 2014 года, следует, что ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с Дочерним Открытым Акционерным Обществом «***» (далее Субподрядчик) в лице директора К.И.А. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и собственными материалами по облицовке верхового откоса ПК3+80,375-ПК5+15,6 монолитным железобетоном, на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью вместе с НДС- *** руб. (по первоначальному договору на сумму *** руб.), с расчетом договорной цены;

сроки выполнения работ с 8 октября 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением № 3 сроки окончания работ изменены до 1 июня 2015 года;

другие условия договора по обязательствам и ответственности сторон, в том числе по условиям порядка расчетов за выполненные работы аналогичные с такими же условиями договора, которые отраженны в договоре субподряда заключенные между ОАО «КДУ» и с другими субподрядчиками по договорам строительного подряда на данном Объекте, за исключением того, что субподрядчик оплачивает генподрядчику 3 (три) процента за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (т.5. л.д.152-158, 168-172, т.10 л.д.23-29,32-43, т.13 л.д.200-206

По акту от 7 октября 2014 года на передачу строительной площадки генподрядчик - ОАО «КДУ передал субподрядчику - АО «***» земельный участок с указанием кадастрового номера, выделенный для строительства Объекта (т.5 л.д.159-160, т.10 л.д.30-31). 

Согласно актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года ДОАО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды:

- с 08.10.2014 г. по 20.11.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 20 ноября 2014 года на сумму *** рублей подписанные уполномоченными лицами обеих сторон (т.5 л.д.173, т.6 л.д.90-96, т.10 л.д.44-50, т.13 л.д.218-223);

- с 21.11.2014 г. по 22.12.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей, однако форма КС-2 не подписана уполномоченным на то лицом со стороны генподрядчика ОАО «КДУ» (т.6 л.д. 98-104, т.10 л.д.54-60, т.13 л.д.224-230); 

- с 23.12.2014 г. по 23.01.2015 г. формы КС-2 и КС-3 от 23 января 2015 года на сумму *** рублей подписанные уполномоченными лицами обеих сторон (т.6 л.д.105-109, т.10 л.д.63-67, т.12 л.д.9-14, т.13 л.д.231-234). 

По унифицированным формам КС-2, КС-3 учетной документации АО «***» выставила счета:

- № 427 от 20 ноября 2014 года на сумму *** рублей;

- № 451 от 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей;

- №18 от 23 января 2015 года на сумму *** рублей;

в свою очередь на основании условий договора ОАО «КДУ» произвело зачет стоимости услуг подряда – исходя из 5% к стоимости работ по следующим актам:

- № 205 от 28 ноября 2014 года на сумму *** руб. ** коп;

- № 243 от 25 декабря 2014 года на сумму ***руб. *** коп;

- № 28 от 23 января 2015 года сумму *** руб. ** коп. (т.5. л.д.149-151, т.6. л.д.112-114, т.10 л.д. 52-53, 61-62, 68-69, т.13 л.д. 238-243).

Согласно платежного поручения № 5 от 12 января 2015 года Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило на расчетный счет ДОАО «***» авансовый платеж в сумме *** рублей по договору субподряда № 7/10/2014 за выполненные работы по Объекту (т.10, л.д.70)

Судом первой инстанции вышеизложенные доказательства были оставлены без исследования, что повлияло на выводы суда об установлении фактических обстоятельств дела.

Как видно в формулировке предъявленного обвинения органами следствия и в описательно – мотивировочной части приговора не изложено, какой фактический объем работ был выполнен АО «***» при строительстве Объекта по договору субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года. За какой объем принятых работ генподрядчиком осужденный ФИО1 не произвел оплату субподрядчику, а денежные средства обратил в свою пользу.

Вывод суда первой инстанции о том, что АО «***» исполнило работы на Объекте на сумму *** рублей, основан лишь на факте имевшейся заложенности ОАО «КДУ» при взаимозачете встречных обязательств перед субподрядной организацией, при этом суд в обоснование данного утверждения не привел убедительные доказательства. 

Между тем в представленных АО «***» первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ по форме КС-2 отсутствуют сведения о выполнении субподрядной организацией и принятым ОАО «КДУ» фактических работ по строительству Объекта на сумму *** рублей.

Так применение и оформление унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ регламентируется законодательными и нормативно-правовыми актами в области строительства и градостроительства, и распространяются на юридические лица всех организационно правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100 и данный перечень включен в Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), который составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а). Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи, то есть производителя работ – субподрядчика и заказчика-генподрядчика. 

На основании данного Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка по форме КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402 -ФЗ (ред. от 26.07. 2019 г.) «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. В части второй данной статьи, предъявляются требования к реквизитам документов и одним из обязательных реквизитов первичного учетного документа, является наименование должностного лица совершившего сделку, операцию и ответственного за ее оформление, либо наименование должности лица ответственного за оформление совершившегося события с подписью этого лица, с указанием его фамилии и инициалов, либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этого лица.

Приказами Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 года № 1128 (в ред. Ростехнадзора от 09.11.2017) Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 года № 1128 и от 12 января 2007 года № 7, зарегистрированные в Минюсте РФ от 6 марта 2007 года за № 9050 и 9051 утверждены и введены в действие «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (РД-11-02-206) и «Порядок ведения общего и (или специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (РД-11-05-2007) разработанные в соответствии с Градостроительным кодексом РФ и постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 года № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации».

Из данных нормативно-правовых актов следует, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство, отражающие фактическое исполнение по мере завершения определенных в проектной документации работ. Исполнительная документация ведется на бумажном носителе или по соглашению сторон в виде электронных документов. Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ. Помимо иных документов, отражающие фактическое исполнение работ включаются результаты экспертиз, обследований, образов (проб) применяемых строительных материалов, результаты проведенных лабораторных и иных испытаний.

В специальных и общих журналах (далее журналы) работ ведется учет выполнения работ при строительстве объекта, и являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ и последовательность осуществления строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве объекта капитального строительства. Записи в журналы вносятся, начиная с даты начала выполнения работ по строительству (отдельного вида работ) до даты фактического окончания выполнения работ (отдельного вида работ) по строительству и заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство.

В соответствии с Положительным заключением государственной экспертизы № 307-11/ГГЭ-7038/7, выданной ФГУ «Главное управление государственной экспертизы» (г. Москва), во взаимосвязи с Федеральным законом от 21 июля 19997 года № 117-ФЗ (в ред. от 23.12.2003 № 186-ФЗ) «О безопасности гидротехнических сооружений», Градостроительного кодекса РФ, и другими нормативно-правовыми актами, регулирующими отношения в области градостроительства, объект строительства «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия», является гидротехническим сооружением, отнесенное ко второму классу опасности капитального строительства объекта, требующие при выполнение работ ведение исполнительской документации, общих и специальных журналов в котором должны отражаться выполнение всех видов работ, в том числе освидетельствование актов скрытых работ.

Работы по устройству бетонных и железобетонных монолитных конструкций, включая опалубочные и арматурные работы при строительстве, объектов капитального строительства относятся к перечням видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 № 624 (в ред. от 14.11.2011).

Из анализа текста договора субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года по выполнению отдельных видов работ на строительстве Объекта следует, что:

п. 2.3. договора согласованы отлагательные условия платежа за выполненные работы субподрядчиком за вычетом иных удержаний при предоставлении субподрядчиком исполнительной документации, материалов фотосъемок производства работ, подписанные Генподрядчиком, на основании результатов строительного контроля подтверждающего соответствие выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

пунктами 4.1.5, 4.1.21, 4.1.22 и 4.1.24 возложено на субподрядчика АО «***» обязанность ведения общего и (или) специального журнала, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства, вести исполнительскую документацию, журнала лабораторных испытаний с оформления актов освидетельствования скрытых работ, актов приемки промежуточных работ, и за 5 дней до полного завершения работ на объекте в письменной форме уведомить Генподрядчика о необходимости создания комиссии по приемке работ.

В заключенном договоре субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года между ОАО «КДУ» в лице генерального директора ФИО1 и АО «***» отраженные существенные условия договора, по мнению, судебной коллегии не противоречат существующему законодательству и нормативно-правовым актам и участниками уголовного судопроизводства как со стороны обвинения, потерпевшей стороны и стороны защиты не оспариваются.

В акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 11 марта 2015 года между АО «***» и ОАО «КДУ» отражено:

- как продажа субподрядчиком строительной – монтажной работ: 20 ноября 2014 года на сумму *** рублей; 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей; 23 января 2015 года на сумму *** рублей, а всего на сумму *** рублей;

- как приход от генподрядчика удержанные суммы за услуги генподряда 5% от принятых работ: 28 ноября 2014 года в размере *** рублей, 25 декабря 2014 года в размере *** рублей, 23 января 2015 года в размере *** рублей, и по платежному поручению № 5 от 12 января 2015 года на сумму *** рублей, а всего *** рублей;

- разница *** рублей между продажей и приходом (***) выведена как задолженность генподрядчика перед субподрядчиком (т.10 л.д.71,т.12 л.д. 110, т.13 л.д.248.

По мнению обвинения и выводам суда первой инстанции следует, что на данную сумму *** рублей АО «***» выполнила работы за счет собственных средств и собственными материалами по облицовке верхового откоса ПК3+80,375-ПК5+15,6 монолитным железобетоном, на Объекте, и эта сумма является предметом хищения инкриминируемого деяния осужденному ФИО1

С данными утверждения обвинения и суда первой инстанции, судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления, его время место, способ и другие обстоятельства преступления.

По данному эпизоду обстоятельства фактического исполнения субподрядной организацией за счет собственных средств и собственными материалами работ по облицовке верхового откоса ПК3+80,375-ПК5+15,6 монолитным железобетоном, на Объекте, с 21 ноября 2014 года по 22 декабря 2014 года отраженное в акте по форме КС-2 от 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей подлежат обязательному доказыванию.

Так из исследованных доказательств в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что акты выполненных работ по форме КС-2 по договору субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года за отчетные периоды:

с 08.10.2014 г. по 20.11.2014 от 20 ноября 2014 года на сумму *** рублей и с 23.12.2014 г. по 23.01.2015 г. от 23 января 2015 года на сумму *** рублей подписаны уполномоченными лицами со стороны АО «***» заместителем директора Е.Н.М., со стороны ОАО «КДУ» Ц.А.Е. 

с 21.11.2014 г. по 22.12.2014 г. от 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей Акт (форма КС-2) подписан лишь со стороны субподрядной организации АО «***» заместителем директора Е.Н.М., но не подписан уполномоченным лицом генподрядчика Ц.А.Е. 

Допрошенный в судебном заседании свидетель Ц.А.Е, работающий прорабом ОАО «КДУ» пояснил, что он подписывал акты выполненных работ по форме КС-2 с субподрядными организациями, в том числе АО «***». 

В ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции у свидетеля Ц.А.Е. не уточнялись обстоятельства не подписания им акта по форме КС-2 от 22 декабря 2014 года на сумму *** рублей 

По этим же обстоятельствам не был допрошен уполномоченное лицо на подписание формы КС-2 со стороны АО «***» заместитель директора Е.Н.М.

Данные фактические обстоятельства не были уточнены судом у допрошенных в ходе судебного заседания представителя потерпевшего АО «***» генерального директора К.И.А. и свидетеля О.П.Н., приступившего к исполнениям обязанности директора ОАО «КДУ» с мая 2015 года.

Также по данным обстоятельства не допрашивался и осужденный ФИО1

Обвинение не представило суду доказательства, в том числе журналы учета работ, исполнительную документацию, акты освидетельствования скрытых работ по облицовке верхового откоса ПК3+80,375-ПК5+15,6 монолитным железобетоном и другие первичные документы, которые могли бы без сомнения свидетельствовать о фактическом исполнение АО «***» того объема работ, которые отражены в акте по форме КС-2 от 22 декабря 2014 года.

Принимая во внимание существующее законодательство и нормативно - правовые нормы, регулирующие порядок исполнения строительных работ на особо опасном, технически сложном гидротехническом сооружении при их анализе, во взаимосвязи с назначением платежа произведенного ОАО «КДУ» субподрядной организации, как авансовый платеж, с ненадлежащим оформленным актом выполненной работы по форме КС-2, при отсутствии исполнительной и других необходимых первичных документов, судебная коллегия считает, что оснований достаточных для утверждения о том, что отраженные в акте по форме КС-2 от 22 декабря 2014 года объем работ на сумму *** рублей выполнен АО «***» и принят генподрядчиком, не имеется.

Отраженная в Справке стоимость выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 22 декабря 2014 года, подписанная уполномоченными лицами обеих сторон, не может признаваться фактом выполнения работ АО «***», поскольку форма КС-3 в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года №100 применяется для расчетов за выполненные работы, является производной от формы КС-2 и заполняется на основании Акта о приемке выполненных работ ( форма КС-2).

Как видно из приговора, суд оставил без исследования вышеизложенные доказательства обосновал вывод о виновности осужденного лишь наличием факта задолженности генподрядчика перед субподрядчиком по договору субподряда от 7 октября 2014 года. 

Между тем сам по себе факт наличия задолженности между генподрядчиком и субподрядчиком по договору строительного субподряда не может лечь в основу обвинения осужденному ФИО1 как совершение мошенничества.

В обоснование факта исполнения субподрядной организацией работ на сумму *** рублей и принятия этих работ уполномоченным должностным лицом генподрядчика, которые отражены в акте взаимных расчетов между ОАО «КДУ» и АО «***» и повлиявшие на итоговую разницу расчета между принятыми работами и их оплатой, органы обвинения суду не представили. 

Таким образом, из фактических обстоятельств дела, установленных по исследованным судом апелляционной инстанцией доказательствам, следует, что по данному эпизоду имеются неустранимые противоречия в части фактического выполнения объема работ АО «***» на сумму *** рублей, вызывающие сомнения в их достоверности и принятия ОАО «КДУ» для оплаты.

Данные противоречия не могут быть устранены в установленном законом порядке, поэтому судебной коллегией в силу положения ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу осужденного, как не нашедшие своего подтверждения.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу, что по договору субподряда № 7/10/2014 от 7 октября 2014 года фактически ОАО «КДУ» приняло от субподрядчика работы на строительстве Объекта по Актам и Справкам от 20 ноября 2014 года (*** рублей), от 23 января 2015 года (*** рублей), а всего на общую сумму *** руб. и, исходя из смысла произведенного платежа как авансового, перечислило денежные средства на расчетный счет АО «***» по платежному поручению № 5 от 12 января 2015 года в сумме *** рублей.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия принимает во внимание, что факт исполнения АО «***» работ на сумму *** рублей, не доказан. Однако, обвинением и судом первой инстанции эта сумма ошибочно воспринята, как принятая ОАО «КДУ» к оплате и подлежащая включению в общий объем выполненных работ, которая повлияла на разницу в размере *** рублей принятых и оплаченных работ (***) и на их вывод о сумме причиненного вреда. То при таких обстоятельствах судебная коллегия, считает необходимым исключить из объема предъявленного обвинения осужденному ФИО1 эпизод мошенничества в отношении АО «***» на сумму *** рублей, в связи с отсутствием состава преступления.

Выдвинутое в отношении ФИО1 органом предварительного следствия обвинение в том, что он, по заключенному договору субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года с ОАО «***»на выполнение работ по освещению дамбы на Объекте по заранее возникшему умыслу, приняв работы по актам формы КС-2, КС-3 на общую сумму *** рублей, не оплатил их субподрядчику, а указанные денежные средства обратил с корыстной целью в свою пользу, с чем согласился суд первой инстанции, исследованными доказательствами, содержащимися в материалах дела, не подтверждаются.

Так, из договора субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года и дополнительного соглашения № 1 от 17 августа 2015 года к данному договору следует, что ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с Открытым акционерным обществом «Калмсельэлектросетьстрой» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора С.Т.А. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и собственными материалами по освещению дамбы на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» (далее Объект);

- в п.2.1 договора определена стоимость работ вместе с НДС- **** руб.;

- п.2.3 предусмотрено, что платежи за выполненные работы осуществляются Генподрядчиком по факту выполненных работ, после предоставления Субподрядчиком исполнительной документации, материалов фотосъмок производства работ и подписания Генподрядчиком, на основании результатов строительного контроля подтверждающего соответствие выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по мере поступления денежных средств от Заказчика. Дополнительным соглашением №1 от 17 августа 2015 года указание «по мере поступления денежных средств от Заказчика» исключено;

- п.2.5 предусмотрено, что субподрядчик оплачивает генподрядчику 21(двадцать один) процент за услуги Генподрядчика от суммы договора. Услуги генподрядчика удерживаются ежемесячно.

- сроки выполнения работ с 24 октября 2014 года по 15 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением № 1 сроки окончания работ изменены до 31 декабря 2015 года определены в п. 3.1 договора (т.6. л.д.159-165, т. 7 л.д.157-163).

Анализируя существенные условия данного договора субподряда во взаимосвязи с гражданским законодательством, регулирующим правовые отношения договора строительного подряда и с Письмом Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 17 марта 2000 года № 10-92 о применение отдельных статей «Положения о взаимодействиях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденного Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1987 года № 132/109» (утратил силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 13.06.2020 г. N 857), судебная коллегия приходит к выводу, что установленный п. 2.5 договора субподряда от 22 октября 2014 года порядок оплаты субподрядчиком стоимости оказываемых генподрядчиком услуг в процентном отношении к стоимости выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ путем зачета встречных однородных требований сторон не противоречит действующему законодательству и сложившимся обычаям делового оборота услуг строительного подряда между хозяйствующими субъектами, а также не противоречил ранее действовавшим нормативно – правовым актам.

Сторона обвинения, в том числе представитель потерпевшего ОАО «***» С.Т.А. законность и обоснованность порядка оплаты субподрядчиком стоимости услуг подряда, исходя из процентного отношения к стоимости выполненных работ, установленного в п.2.5 договора субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года под сомнение не ставят.

- согласно акта выполненной работы и справки о стоимости выполненной работы и затраты по договору субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года ОАО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетный период:

с 22.10.2014 г. по 27.10.2014 г. акты формы под КС-2 и КС-3 от 27 октября 2014 года на сумму *** рублей, с выставлением счета № 72 от этой же даты на указанную сумму (т.7 л.д. 127-131).

- по акту сверки за период с 1 января 2013 года по 25 мая 2015 года Генподрядчик имеет задолженность перед Субподрядчиком в сумме *** рублей за выполненные работы по электроосвещению дамбы по договору субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года (т.6 л.д.175, т.7 л.д.118).

Однако, из имеющихся сведений в акте сверки следует, что за объем выполненных работ по электроосвещению дамбы Субподрядчиком на сумму *** руб. *** коп., Генподрядчик с учетом производимого удержания 21%, что составляет *** рублей за оплату услуги подряда в соответствии с условиями п.2.5 договора субподряда от 22 октября 2014 года, произвел 31 октября 2014 года фактическую оплату в сумме *** рублей (21% от ***). 

Вышеизложенные доказательства являются относимыми к предмету доказывания, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, достоверность содержащихся в них сведений у судебной коллегии не вызывает сомнений.

Иных доказательств по объемам выполненных работ ОАО «***»по освещению дамбы на Объекте по договору строительного субподряда от 22 октября 2014 года в исследованных материалах уголовного дела не содержатся, сторона обвинения их суду апелляционной инстанции не представила.

В показаниях представителя потерпевшего ОАО «***»С.Т.А. (т.15 л.д. 132-134), на что ссылается в приговоре суд, не содержатся сведений, свидетельствующих о том, что ФИО1 по договору субподряда № КМК 22/10/2014 от 22 октября 2014 года не произвел оплату денежных средств за объем выполненных работ по освещению дамбы на Объекте.

При таких данных, давая анализ и оценку исследованным доказательствам по данному эпизоду, исходя из предмета и существенных условий договора субподряда, заключенного ОАО «КДУ» с ОАО «***», объема выполненных работ субподрядчиком по освещению дамбы на Объекте и произведенной оплаты стоимости выполненных работ, судебная коллегия приходит к выводу, что в период исполнения ФИО1 обязанности генерального директора ОАО «КДУ», Генподрядчиком по договору субподряда № КМ22/10/2014 года произведена путем зачета стоимости 21% услуг подряда, то есть выплачена фактическая сумма, подлежащая оплате в размере *** рублей за объем (на сумму *** руб.) выполненных работ по освещению дамбы на Объекте Субподрядчиком.

Другие сведения, содержащиеся в акте сверки, в частности об объеме выполненных работ Субподрядчиком на общую сумму *** рублей и произведенной оплаты Генподрядчиком указанной суммы относятся к событиям 2013 года и не относятся к предмету доказывания события преступления к его периоду (времени) по предъявленному ФИО1 обвинению, в связи с чем судебной коллегией они не принимаются во внимание по данному эпизоду вмененного деяния осужденному.

Однако данные сведения признаны судебной коллегией относимыми при оценки существовавших финансово-хозяйственных взаимоотношений между ОАО «КДУ» и ОАО «***»до назначения ФИО1 на должность генерального директора.

Вместе с тем судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что вмененная по обвинению сумма *** рублей осужденному ФИО1 как мошенничество по данному эпизоду, является объективным вменением, складывающаяся из суммы задолженности в размере *** рублей по договору субподряда № 26-3/09/2014 от 26 сентября 2014 года заключенного ОАО «КДУ» с ОАО «***», и суммы *** руб. *** коп., удержанной генподрядчиком за услуги подряда у субподрядчика по договору субподряда № КМ22/10/2014 года от 22 октября 2014 года (***).

Так из исследованных судом апелляционной инстанции доказательств следует, что:

- по договору субподряда № 26-3/09/2014 без указания числа и месяца 2014 года и дополнительных соглашений: № 1 от 26 декабря со ссылкой к договору субподряда № 26-3/09/2014 от 26 сентября 2014 года, №2 от 17 августа 2015 года к данному договору субподряда, ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ОАО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора С.Т.А. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и собственными материалами по электроснабжению гидромехоборудования шахтного водовыпуска на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью вместе с НДС- *** руб., с установлением календарного плана выполнения работ в октябре 2014 г – *** руб., в ноябре 2014 г. – *** руб., в декабре 2014 г. – *** руб.(т.6. л.д.166-174, т. 7 л.д.148-156).

- согласно актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда № 26-3/09/2014 от 26 сентября 2014 года ОАО «***»представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды:

с 26.09.2014 г. по 30.09.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 30 сентября 2014 года на сумму *** рублей (т.7 л.д.122 -126);

с 01.10.2014 г. по 30.10.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 30 октября 2014 года на сумму *** рублей (т.7 л.д.134-141); 

с 01.11.2014 г. по 22.12.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 22 декабря 2014 года на сумму ** рублей, а всего на сумму *** рублей (т.7 л.д.144-147).

- из акта сверки за период с 1 января 2014 года по 25 мая 2015 года следует, что по выполненным работам на сумму *** рублей, связанного с электроснабженем гидромехоборудования шахтного водовыпуска на Объекте, согласно договору субподряда № 26-3/09/2014 от 26 сентября 2014 года ОАО «КДУ» произвело оплату ОАО «***»в размере *** рублей. Остаток задолженности Генподрядчика перед Субподрядчиком составляет *** рублей (т.7 л.д.119). 

В приговоре приведены показания представителя потерпевшего ОАО «***»С.Т.А., поясняющего о том, что ОАО «КДУ» имеет задолженность по оплате за выполненные работы по электроснабжению гидромехоборудования шахтного водовыпуска на Объекте, связанного с договором субподряда от 26 сентября 2014 года, а не от 22 октября 2014 года (т.15 л.д. 132-134).

Вышеизложенные доказательства судом первой инстанции не были исследованы, что повлияло на выводы о доказанности инкриминируемого деяния ФИО7 по данному эпизоду. 

Как видно из формулировки предъявленного обвинения ФИО1 не вменялись фактические обстоятельства выполнения строительно-монтажных работ ОАО «***»по электроснабжению гидромехоборудования шахтного водовыпуска на Объекте, связанного с договором субподряда № 26-3/09/2014 от 26 сентября 2014 года, принятию осужденным по данному договору объема выполненных работ по формам КС-2, КС-3 и неоплатой этих работ с последующим изъятием денежных средств в свою пользу. 

По данным обстоятельствам осужденный ФИО1 ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного заседания не допрашивался.

Следовательно, изменение в суде апелляционной инстанции фактических обстоятельств предполагает иные по характеру действия осужденного, имеющие существенные отличия по выполнению объективных признаков стороны преступления, существенно отличающихся от ранее вмененного, по которому предъявлено обвинение ФИО1, ухудшающим его положение, и может повлечь нарушение его права на защиту, что недопустимо в соответствии с требованием ст. 252 УПК РФ.

Давая анализ и оценку исследованным доказательствам в их совокупности, с точки зрения их относимости и допустимости, судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО1 исполняя управленческие функций генерального директора ОАО «КДУ», по договору субподряда № КМ22/10/2014 года от 22 октября 2014 года, заключенному с ОАО «***»на выполнение работ по освещению дамбы на Объекте произвел полную выплату денежных средств по фактическому выполненному объему работ субподрядчиком, согласно установленному по данному договору порядку оплаты путем зачета услуг в процентном отношении к стоимости выполненных работ, что подтверждается исследованными доказательствами.

В связи с вышеизложенным, соглашаясь в этой части с доводами авторов апелляционных жалоб, судебная коллегия считает необходимым исключить из объема предъявленного обвинения ФИО1 эпизод мошенничеств в отношении ОАО «***»на сумму *** рублей за отсутствием вмененного ему состава преступления.

С доводами авторов апелляционных жалоб об отсутствии у осужденного ФИО1 уголовно-наказуемого деяния по эпизодам, связанными с неоплатой выполненных работ ООО «***», ООО «***», ООО «***» по заключенным договорам строительного субподряда судебная коллегия, не может, согласится по следующим основаниям.

Так из договора субподряда от 28 августа 2014 года без № и дополнительного соглашения № 3 от 31 декабря 2014 года следует, что:

ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора К.И.С. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение всех работ субподрядчиком за счет собственных средств и собственными материалами по облицовке верхового откоса ПК 1 +40-ПК5+15.6 монолитным железобетоном, по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью договорной цены вместе с НДС- *** руб., с установлением календарного плана выполнения работ в августе 2014 года – *** руб., в сентябре - ноябре 2014 года – по *** руб., в декабре 2014 года – *** руб.;

платежи Субподрядчику за выполненные работы осуществляются Генподрядчиком после подписания выставленных счетов по мере поступления целевых бюджетных средств из федерального бюджета, за вычетом сумм удержаний, предусмотренных условиями договора (субподрядчик оплачивает генподрядчику 3 (три) процента за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3);

в случае уменьшения размера финансовых средств по независящим от Генподрядчика причинам, в том числе из-за отсутствия средств или нарушения непрерывности финансирования, сроки и объемы выполнения работ согласовываются сторонами и оформляются дополнительными соглашениями; 

окончательные результаты работ сдаются комиссии по приемке работ с предупреждением за 5 дней до полного завершения работ; 

сроки выполнения работ с 28 августа 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением № 3 сроки окончания работ изменены до 1 июня 2015 года (т.18 л.д. 81-85) 

В протоколе осмотра от 7 октября 2015 года содержится информация о том, что в помещении ООО «***» были осмотрены и изъяты договора, дополнительные соглашения, акты формы КС-2, КС-3, копии платежных поручений, товаротранспортные накладные, а также другая техническая и бухгалтерская документация, связанная с выполнением работ по строительству Объекта по заключенному договору субподряда без № от 28 августа 2014 года с генподрядчиком - ОАО «КДУ» (т.7 л.д. 164-167, т.18 л.д.122-124) 

По платежным поручениям, имеющие отметки банка об исполнении: 

№ 631 от 14 октября 2014 года в качестве аванса Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило *** рублей на расчетный счет ООО «***»;

№ 469 от 20 ноября 2014 года ОАО «КДУ» в качестве аванса перечислило на расчетный счет ООО «***» *** рублей;

№ 4 от 12 января 2015 года в качестве аванса Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило *** рублей на расчетный счет ООО «***»;

№136 от 11 марта 2015 года на сумму *** рублей; 

№ 163 от 31 марта 2015 года на сумму *** рублей Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» произвело перечисление на расчетный счет ООО «***» в качестве оплаты за произведенные работы по Объекту.

Всего за выполненные работы субподрядчиком произведена оплата генподрядчиком на общую сумму *** рублей (т. 18.л.д.106-108). 

Заключением комплексной строительной технической и бухгалтерской экспертизы № 04 от 2 февраля 2018 года подтвержден платеж ООО «***» с расчетного счета ОАО «КДУ» в рамках строительных работ по Объекту на сумму *** рублей по платежному поручению от 20 ноября 2014 года. Назначение платежа как Аванс по счету №17 от 13.10.14 г, согласно договору б/н от 28.08.14 г за выполнение работ (т.16 л.д.104). 

Согласно актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда без № от 28 августа 2014 года ООО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды:

с 01.10.2014 г. по 28.11.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 28 ноября 2014 года на сумму *** рублей;

с 29.11.2014 г по 15.12.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 15 декабря 2014 года на сумму *** рублей;

с 12.01.2015 г. по 10.03.2015 г. формы КС-2 и КС-3 от 10 марта 2015 года на сумму ***рублей, а всего на сумму *** рублей (т.18 л.д.87-90, 92-95, 97-100, т.12. л.д. 56-61).

Для расчета с ОАО «КДУ» за выполненные работы в отчетных месяцах ООО «***» выставила счет-фактуры и счета от: 28 ноября 2014 года, 15 декабря 2014 года и 10 марта 2015 года на общую сумму *** рублей (т.18. л.д.86,91,96).

На основании договора субподряда без № от 28 августа 2014 года по счет - фактурам и актам ОАО «КДУ» произвело расчеты за услуги генподряда в размере 3% по актам выполненных работ субподрядчиком ООО «***»:

28 ноября 2014 года на сумму *** руб. ** коп. от объема выполненных работ субподрядчиком на сумму *** руб.;

15 декабря 2014 года на сумму *** руб. ** коп. от объема выполненных работ субподрядчиком на сумму *** руб.;

11 марта 2015 года сумму *** руб. ** коп. от объема выполненных работ субподрядчиком на сумму *** руб., а всего на общую сумму *** руб. ** коп. (т.18. л.д.109-111).

Из товаротранспортных накладных, с учетом доставки следует, что ОАО «КДУ» для выполнения работ по строительству Объекта поставляло ООО «***» по договору субподряда без № от 28 августа 2014 года бетон: 

№ 1 от 25 марта 2015 года на сумму *** рублей;

№ 3 от 26 марта 2015 года на сумму *** рублей;

№4 от 7 апреля 2015 года на сумму *** рублей;

№5 от 8 апреля 2015 года на сумму *** рублей,

а всего на общую сумму *** руб. (т.18. л.д.112-119).

Акт сверки между ОАО «КДУ и ООО «***» свидетельствует о том, что при взаимных расчетах по платежам за выполненные работы Субподрядчиком были учтены произведенные оплаты Генподрядчиком по платежным поручениям, в том числе произведенных удержаний за услуги генподряда и доставку бетона (т.18 л.д.121).

С выводами суда первой инстанции о том, что ФИО1 в период исполнения управленческих функций генерального директора ОАО «КДУ» по договору строительного субподряда от 28 августа 2014 года принял у субподрядной организации ООО «***» по актам формы КС-2, КС-3 работы на сумму *** рублей и не оплатил их, судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Как видно из приговора суд исходили из неполных показаний представителя потерпевшего ООО «***» Б.Б.С., свидетелей О.П.Н. и Э.Н.Э. о наличие задолженности генподрядчика перед субподрядчиком по выполненным работ, без предоставления им на обозрение документов, содержащиеся в материалах дела и без уточнения у них юридически значимых фактов по обстоятельствам дела, которые существенно повлияли на выводы суда при установление реального имущественного вреда. 

Так в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 28 мая 2015 года между ООО «***» и ОАО «КДУ» отражено:

- как продажа (оплата) субподрядчиком за период с 2014 года по 8 апреля 2015 года генподрядчику суммы *** рублей и за этот же период приход от генподрядчика общей суммы *** рублей;

- как продажа субподрядчиком 28 мая 2015 года генподрядчику суммы *** рублей и приход от генподрядчика суммы *** рублей (3% услуги подряда от ***); 

- разница *** рублей между продажей и приходом (***) выведена как задолженность генподрядчика перед субподрядчиком (т.18 л.д.121).

В акте о приемке выполненных работ КС-2 под № 4 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 под № 4, от 28 мая 2015 года содержится информация о выполнении ООО «***» по договору субподряда по строительству Объекта за отчетный период с 11 марта по 28 мая 2015 года работ на сумму *** рублей. Форма КС-2 подписаны уполномоченными представителями со стороны субподрядчика генеральным директором К.И.С. со стороны генподрядчика прорабом Ц.А.Е.. На основании данного акта составлена для расчета справка по форме КС-3 подписанная генеральным директором ОАО «КДУ» О.П.Н. (т.18 л.д.102-105).

- согласно счет – фактуры № 30 и акта № 54 от 28 мая 2015 года по договору субподряда б/н от 28 августа 2014 года, исходя из 3% отношения к стоимости *** рублей выполненных работ путем зачета, генподрядчик за подписью генерального директора ОАО «КДУ» О.П.Н. произвело удержание *** рублей у ООО «***» (т.18 л.д.120).

В соответствии с приказами: № 18 от 11 марта 2014 года, № 32-45 от 15 мая 2015 года и № 26 от 15 мая 2015 года по ОАО «КДУ»:

ФИО8 исполнял управленческие функции в данной коммерческой организации с 11 марта 2014 года по 15 марта 2015 года;

О.П.Н. приступил к исполнению обязанности генерального директора ОАО «КДУ» с 15 мая 2015 года (т. 11 л.д. 215-216, 219-227, 244-245).

Принимая во внимание, что осужденный ФИО1 осуществлял управленческие функции в ОАО «КДУ» с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года, а выполненные работы ООО «***» приняты Генподрядчиком не в период исполнения им управленческих функций, а другими уполномоченными лицами, судебная коллегия, давая анализ и оценку Акту (форма КС-2) и Справки (форма КС-3) от 28 мая 2015 года на сумму *** рублей выполненных работ приходит к выводу, что они не являются относимыми доказательствами к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по времени совершения события инкриминируемого преступления ФИО1 и не состоят в причинно-следственной связи с этим событием, поэтому подлежат исключению из числа доказательств.

Помимо этого в исследованных материалах дела имеется Акт о приемке выполненных работ ООО «***» по форме КС-2 под № 4 от 8 апреля 2015 года по договору субподряда без № от 28 августа 2014 года за отчетный период с 1 марта 2015 года по 8 апреля 2015 года на сумму *** рублей, который не подписан уполномоченным представителем Генподрядчика ОАО «КДУ» - Ц.А.Е., а также Справка по форме КС-3 от этой же даты (т.12.л.д.50-55). 

Давая оценку данному Акту и Справке под номерами 4 от 8 апреля 2015 года за вышеуказанный отчетный период (т.12.л.д.50-55), при этом принимая во внимание, что они не изымались у ООО «***» протоколом осмотра от 7 октября 2015 года (т.7 л.д. 164-167), подпись лица, учиненная от имени ФИО1 в Справке формы КС-3 в ходе проведенной почерковедческой экспертизы не исследовалась (т.18 л.д.66-71), иных доказательств подтверждающих факт выполнения работ субподрядчиком ООО «***» по данному Акту не имеется в материалах дела, к тому же данная сумма (*** руб.) не отражена в акте сверки взаимных расчетов сторон (т. 18 л.д. 121), судебная коллегия приходит к выводу, что унифицированные акты формы КС-2, КС-3 под номерами 4 от 8 апреля 2015 года с имеющейся информацией о выполнении Субподрядчиком работ на Объекте на сумму *** рублей являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами к обстоятельствам подлежащие доказыванию по времени совершения события инкриминируемого преступления ФИО1 

Исследовав доказательства по данному эпизоду, содержащиеся в материалах дела по обстоятельствам выполнения Субподрядчиком работ на Объекте по договору субподряда от 28 августа 2014 года без № заключенное между Генподрядчиком - ОАО «КДУ» и Субподрядчиком - ООО «***», дав им анализ и оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, судебная коллегия приходит к выводу, что на дату расторжения трудового договора 15 мая 2015 года с ОАО «КДУ» ФИО1, исполнявший управленческие функции в коммерческой организации за выполненную часть работы по строительству Объекта не произвел оплату ООО «***» в размере *** руб. ***коп. (выполненные работы: *** рублей минус оплата по платежным поручениям: *** руб.; услуги генподряда: *** руб. *** коп; поставка бетона: *** руб.).

Из договора субподряда № 23-2/09/2014 от 23 сентября 2014 года и дополнительных соглашений № 1,2,3,4,5 от 14 октября 2014 года, 31 декабря 2014 года, 31 декабря 2014 года, 1 марта 2015 года, 28 мая 2015 года следует, что:

ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик)в лице генерального директора А.Э.К. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и собственными материалами по облицовке верхового откоса ПК6+80,9-ПК8+46,15 монолитным железобетоном, на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» (далее Объект) стоимостью вместе с НДС- *** руб., с расчетом договорной цены и установлением календарного плана выполнения работ в октября 2014 г – *** руб., в ноябре 2014 г. – *** руб., в декабре 2014 г. – *** руб.;

сроки выполнения работ с 1 октября 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением № 3 сроки окончания работ изменены до 1 июня 2015 года

другие условия договора по обязательствам и ответственность сторон, в том числе по условиям порядка расчетов за выпоенные работы аналогичные с такими же условиями договора, которые отраженны в договорах субподряда заключенное между ОАО «КДУ» и другими субподрядными коммерческими организациями за исключением того, что ООО «***» оплачивает генподрядчику 5 (пять) процентов за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (том 5 л.д.193-198, т.10 л.д. 176-203).

По платежным поручениям с отметками банка об исполнении следует, что:

- № 628 от 14 октября 2014 года в качестве аванса Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило ** рублей на расчетный счет ООО «***» по счету №4 от 9 сентября 2014 года по договору от субподряда от 23.09.2014 г.;

- № 475 от 20 ноября 2014 года ОАО «КДУ» перечислило на расчетный счет ООО «***» *** рублей, на основании счета №6 от 20 ноября 2014 года по договору субподряда от 23.09.2014 г.;

- № 6 от 12 января 2015 года в качестве аванса Лаганский филиал ОАО «КДУ» за ОАО «КДУ» перечислило *** рублей на расчетный счет ООО «***»; (т.5 л.д.201, т.10 л.д.215-217).

Перечисление ОАО «КДУ» с указанных счетов общей суммы *** рублей на расчетный счет ООО «***» подтверждается заключением комплексной строительной технической и бухгалтерской экспертизы № 04 от 2 февраля 2018 года (т.16 л.д. 104).

Согласно акту выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по договору субподряда № 23-2/09/2014 от 23 сентября 2014 года ООО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды:

с 01.10.2014 г. по 25.11.2014 г. формы КС-2 и КС-3 от 25 ноября 2014 года на сумму *** рублей (т.5 л.д.180-185, т.10 л.д.205-208).

Помимо этого в материалах дела, исследованных судом апелляционной инстанции, имеются унифицированные формы: КС-2, КС-3 под номерами 2, в которых содержится информация об исполнении ООО «***» работ по облицовке верхового откоса ПК6+80,9-ПК8+46,15 монолитным железобетоном (Плотина) на сумму *** рублей за отчетный период с 1 января 2015 года по 16 мая 2015 года по форме КС-2 «с 1 января 2015 года по 16 апреля 2015 года по форме КС-3» (т.5 л.д.174-179, т.6 л.д. 88-89 «1,2 стр. к т.5 л.д.174-179», т.10 л.д.209-214, т.12 л.д. 41-49).

Из анализа сведений, содержащихся в унифицированной форме первичной учетной документации, следует, что в акте выполненных работ (форма КС-2) под номером 2, указан отчетный период с 1 января 2015 года по 16 мая 2015 года и датирован (дата составления) 17 мая 2015 года. Данный Акт подписан уполномоченными лицами со стороны ООО «***» генеральным директором А.Э.К., а со стороны ОАО «КДУ» прорабом Ц.А.Е.

В справке о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 указан период с 1 января 2015 года по 16 апреля 2015 года и датирована (дата составления) 17 апреля 2015 года. Справка подписана со стороны субподрядной организации генеральным директором А.Э.К., а в графе генеральный директор ОАО «КДУ» указана фамилия ФИО1 с неразборчивой подписью.

Согласно справке взаимных расчетов за период с 1 января по 28 мая 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***», подписанной уполномоченными лицами со стороны Генподрядчика О.П.Н. и Субподрядчика А.Э.К. следует, что в приходе ОАО «КДУ» под № 2 от 28 мая 2015 года указана сумма *** рублей (т.10 л.д.224, т.6 л.д.86).

По имеющимся противоречиям в вышеизложенном Акте (форма КС-2) и Справке (форма КС-3) о дате фактического исполнения и принятия работ, отраженных в указанных первичных документах, представитель потерпевшего ООО «***» А.Э.К., свидетели Ц.А.Е., О.П.Н., осужденный ФИО1 в своих показаниях пояснения не дают.

Участники уголовного судопроизводства предоставленным им законом правами ходатайствовать о вызове и допросе указанных лиц в суде апелляционной инстанции не воспользовались.

В соответствии с положением ст.15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. 

Из анализа заключений экспертов: №026-013-00577/1 от 24 августа 2017 года, №026-013-00545 от 11 августа 2017 года, № 04 от 02 февраля 2018 года следует, что Заказчик – ФГУ «Калмкаспвод» работы по строительству Объекта от ОАО «КДУ» за период с 1 января 2015 года по 1 мая 2015 года не принимало. Исполненные работы Генподрядчиком за май 2015 года по Акту формы КС-2 и Справке формы КС-3 были приняты Заказчиком 29 мая 2015 года. Платежи по исполненным работам ФГУ «Калмкаспвод» начало перечислять по платежным поручениям на расчетный счет субподрядной организации с июня 2015 года ООО «***» (т.13 л.д.26, т. 16 л.д.95-96, 99-100). 

С заключением данной экспертизы согласуются показания свидетеля Э.Н.Э., в которых содержатся сведения о том, что ООО «***» в 2014 году выполнила часть работ на Объекте, а часть работ довыполнила в 2015 году.

Из дополнительного соглашения №5 от 28 мая 2015 года о расторжении договора № 23-2/09/2014 от 23 сентября 2014 года, следует, что ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора О.П.Н. расторгли с соблюдением Гражданского законодательства РФ и иного законодательства РФ с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора А.Э.К. договор строительного субподряда с кредиторской задолженностью генподрядчика перед субподрядчиком на сумму *** рублей и обязательством сторон о передачи незавершенного строительства, исполнительской и проектно-сметной документации, сверкой взаиморасчетов (т.6 л.д.84-89, т.10 л.д.204).

Органы обвинения не представили суду доказательств, которые могли бы бесспорно свидетельствовать о том, что работы на Объекте на сумму *** рублей были приняты к оплате от ООО «***» генподрядчиком ОАО «КДУ» до 15 мая 2015 года, то есть осужденным ФИО1 

Поскольку ООО «***» выполняли работы по облицовке верхового откоса ПК6+80,9-ПК8+46,15 монолитным железобетоном (Плотина), по строительству особо опасного, технически сложного Объекта то, обязано было в соответствии существующим законодательством и нормативно - правовыми нормами, регулирующим порядок исполнения строительных работ, а также с пунктами 4.1.21, 4.1.22 и 4.1.24 вести общий и (или) специальный журналы, в которых ведется учет выполнения работ, вести первичную исполнительскую документацию, журнал лабораторных испытаний с оформлением актов освидетельствования скрытых работ, однако таких данных в материалах дела не имеется.

Нет в материалах дела и данных о выставленных счетах на оплату, а также сведений о приобретенных исходных материалов (бетона арматуры и др.), которые обычно используются при работе с железобетонными монолитными конструкциями, из которых можно было бы вынести суждение о дате исполнения работ субподрядчиком на сумму ***рублей и дате принятии их к оплате генподрядчиком.

Акт приемки выполненной работы Субподрядчиком - ООО «***» по форме КС-2 под номером 2 составлена 17 мая 2015 года и этим же числом принята уполномоченным лицом ОАО «КДУ».

В соответствии с постановлением Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 года № 100 форма КС-2 является первичным документом, на основании которого осуществляется приемка генподрядчиком (заказчиком) выполненных подрядных строительных работ субподрядчиком, а для расчетов за выполненные работы применяется форма КС-3, которая составляется на основании акта формы КС-2. Справка формы КС-3 в ходе проведенной почерковедческой экспертизы в период предварительного следствия не исследовалась на предмет принадлежности подписи ФИО1(т.18 л.д.66-71).

Вышеизложенное, во взаимосвязи с другими исследованными доказательствами и с учетом того, что осужденный ФИО1 исполнял управленческие функции в ОАО «КДУ» до 15 мая 2015 года позволяют судебной коллегии прийти к выводу, что формы: КС-2, КС-3 с содержащейся в них информацией о выполнении ООО «***» работ на Объекте в сумме *** рублей, не являются относимыми доказательствами к обстоятельствам подлежащим доказыванию, а именно к размеру причиненного имущественного вреда, поскольку приняты 17 мая 2015 года и не находятся в причинно-следственной связи с вмененным осужденному событию преступления, поэтому подлежит исключению из объема предъявленного обвинения ФИО1

Таким образом, проверив исследованные доказательства, содержащие в материалах дела, дав им оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 14, 73, 88 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО1, исполняя управленческие функции в ОАО «КДУ» по заключенному договору субподряда № 23-2/09/2014 от 23 сентября 2014 года не оплатил часть суммы выполненных работ ООО «***» по облицовке верхового откоса ПК6+80,9-ПК8+46,15 монолитным железобетоном (Плотина), связанного со строительством особо опасного, технически сложного Объекта в размере ***руб. ** коп. (из расчета выполненных работ: *** рублей минус оплата по платежным поручениям: *** руб. + услуги генподряда - *** руб. *** коп. «5% от *** руб.»).

Судебная коллегия не соглашается с выводами обвинения и суда первой инстанции о том, что взысканные денежные средства в размере *** рублей с ОАО «КДУ» в пользу ООО «***» решением Арбитражного суда РК вступившим в законную силу, может признаваться по уголовному делу суммой причиненного ущерба преступлением потерпевшему, без дополнительной проверки, поскольку вынесенное решение в порядке арбитражного судопроизводства само по себе не может предопределять вывод суда в уголовном судопроизводстве по элементу доказанности размера причиненного материального ущерба по вмененному составу преступления ФИО1, так как обстоятельства подлежащие доказыванию в разных видах судопроизводства не совпадают. 

По договору субподряда № 19/11/2014 от 19 ноября 2014 года и дополнительных соглашений № 1 от 30 ноября 2014 года, №2 от 31 декабря 2014 следует, что:

ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора ФИО1 заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора ФИО9 договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение работ субподрядчиком за счет собственных средств и материалов по строительству – напорного трубопровода на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью вместе с НДС- *** руб. (первоначальная цена-*** руб.) и с установлением календарного плана выполнения работ в ноябре 2014 г. на сумму *** руб., в декабре 2014 года на сумму *** рублей, а всего за 2014 год на общую сумму *** рублей, в январе-феврале-марте 2015 г. по *** рублей за каждый месяц, в апреле 2015 г на сумму *** руб., а всего за 2015 год на общую сумму *** руб.;

платежи за выполненные работы осуществляются Генподрядчиком после подписания выставленных счетов по мере поступления целевых бюджетных средств из федерального бюджета, за вычетом сумм удержаний, предусмотренных условиями договора (субподрядчик оплачивает генподрядчику 5 (пять) процентов за услуги от суммы договора из расчета представляемых ежемесячно актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3);

в случае уменьшения размера финансовых средств по независящим от Генподрядчика причинам, в том числе из-за отсутствия средств или нарушения непрерывности финансирования, сроки и объемы выполнения работ согласовываются сторонами и оформляются дополнительными соглашениями; окончательные результаты работ сдаются комиссии по приемке работ с предупреждением за 5 дней до полного завершения работ; 

сроки выполнения работ с 24 ноября 2014 года по 31 декабря 2014 года, однако дополнительным соглашением №2 от 31 декабря 2014 года сроки окончания работ изменены до 1августа 2015 года (том 18 л.д.145-154).

Согласно актам выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по напорному трубопроводу по договору субподряда № 19/11/2014 от 19 ноября 2014 года ООО «***» представило ОАО «КДУ» на оплату за отчетные периоды с 19 декабря 2014 года по 30 марта 2015 года:

форму КС-2 под № 9 от 30 марта 2015 года на сумму *** рублей (т.12 16-18);

форму КС-2 под № 10 от 30 марта 2015 года на сумму *** рублей (т.12 л.д.19-23);

форму КС-2 под № 11 от 30 марта 2015 года на сумму *** рублей (т.12 л.д.24-30);

всего на общую сумму *** рублей;

справку по форме КС-3 под № 3 от 30 марта 2015 года на сумму *** рублей (т.12. л.д.15).

Из анализа первичной учетной документации представленных стороной обвинения следует, что форма КС-2 со стороны субподрядчика подписана Б.Г.А., со стороны генподрядчика Ц.А.Е., а справка по форме КС-3 подписана генеральным директором ООО «***» Б.С.А. и генеральным директором ОАО «КДУ» ФИО1

Иных доказательств, свидетельствующих о выполнении ООО «***» общего объема строительно-монтажных работ по напорному трубопроводу на сумму *** рублей согласно заключенному договору субподряда № 19/11/2014 от 19 ноября 2014 года органы обвинения суду не представили.

Из выписки лицевого счета ООО «***» следует, что 12 января 2015 года Лаганский филиал ОАО «КДУ» по платежному поручению за ОАО «КДУ» произвело оплату ООО «***» за выполненные работы по договору субподряда № 19/11/2014 от 19 ноября 2014 года в сумме *** рублей и 18 февраля 2015 года в сумме *** рублей (т.21 л.д.19 п/н 8, оборотная сторона л.д.23 п/н 142). 

Анализируя исследованные документы первичной учетной документации о факте исполнения работ ООО «***» по напорному трубопроводу, которые являются относимыми и допустимыми доказательствами, во взаимосвязи с произведенными оплатами и с условиями договора субподряда от 19 ноября 2014 года, предусматривающая вычет суммы, подлежащей удержанию за услуги подряда в размере 5% от фактической выполненной работы, судебная коллегия приходит к выводу, что за частичную исполненную работу субподрядчиком генеральный директор ОАО «КДУ» ФИО1 не произвел оплату ООО «***» в размере *** рублей (из расчета ***»). 

Судебная коллегия обращает внимание на наличие в исследованных материалах дела договора субподряда без № от 12 марта 2013 года, из которого следует, что:

ОАО «КДУ» (далее Генподрядчик) в лице генерального директора М.Д.Н.заключил с ООО «***» (далее Субподрядчик) в лице генерального директора Б.С.А. договор строительного субподряда, предметом которого является выполнение земляных работ субподрядчиком за счет собственных средств и материалов на объекте «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элиста Республики Калмыкия» стоимостью вместе с НДС*** рублей (том 18 л.д.140-144).

В акте сверки взаимных расчетов за период с 1 апреля 2014 года по 28 мая 2015 года, проведенной генеральным директором ООО «***» Б.С.А. и генеральным директором ОАО «КДУ» О.П.Н., содержится информация о наличии задолженности генподрядчика перед субподрядчиком на сумму *** рубля (т.12. л.д.114).

Из содержащихся в нем сведений прийти к выводу, что сверка произведена по договору субподряда от 19 ноября 2014 года, не представляется возможным, поскольку обвинение не представило обязательные первичные исполнительные документы (формы КС-2, КС-3, журналы, акты освидетельствования скрытых работ и т.д.) по объему всей выполненной работы субподрядчиком по напорному трубопроводу, предусмотренного договором субподряда № 19/11/2014, которые в соответствии с требованиями закона подлежат проверке, анализу и оценке.

Из показаний представителя потерпевшего - генерального директора ООО «***» Б.С.А. следует, что он в своих пояснениях умалчивает об обстоятельствах произведенной частичной оплаты ОАО «КДУ» в размере *** рублей за исполненные работы на Объекте по договору субподряда от 19 ноября 2014 года. В его пояснениях не содержится сведений, по каким видам работ и по какому из договоров произведена сверка взаимных расчетов с ОАО «КДУ» за период с 1 апреля 2014 года по 28 мая 2015 года, имеется лишь ссылка на решение Арбитражного суда РК о взыскании задолженности с ОАО «КДУ» в пользу ООО «***» в сумме *** рублей.

Данные обстоятельства не выяснялись органами обвинения у свидетеля О.П.Н., который проводил сверку взаимных расчетов, а также у обвиняемого ФИО1 

Помимо этого, судебная коллегия обращает внимание на содержание решения Арбитражного суда РК от 4 марта 2016 года, в котором отражено, что по двум договорам от 12 марта 2013 года и от 19 ноября 2014 года согласно Акту сверки взаимных расчетов за период с 1 ноября по 23 ноября 2015 года между ОАО «КДУ» и ООО «***» задолженность в пользу ООО «***» составляет *** рублей (т.18 л.д.156).

Между тем, согласно предъявленному обвинению ФИО1, ему инкриминируется период совершения преступления с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года.

В связи с изложенным, судебная коллегия отмечает, что судебное решение, принятое в порядке арбитражного судопроизводства не обладает преюдициальным значением для доказывания размера причиненного вреда ООО «***» ФИО1 по инкриминируемому ему преступлению, подлежащего доказыванию в порядке уголовно-процессуального закона.

Таким образом, давая оценку акту сверки взаимных расчетов за период с 1 апреля 2014 года по 28 мая 2015 года, показаниям представителя потерпевшего Б.С.А. и свидетеля О.П.Н в части имевшейся задолженности генподрядчика перед субподрядчиком за указанный период во взаимосвязи с исследованными доказательствами по данному эпизоду, судебная коллегия считает, что они недостаточны для вывода о доказанности размера причиненного вреда потерпевшему на сумму *** рублей по данному эпизоду.

Поэтому из объема предъявленного обвинения ФИО1, исходя из доказанности, подлежит исключению излишне вмененная органами обвинения сумма, причиненного вреда потерпевшему ООО «***» в размере *** рублей (из расчета **). 

Исследовав представленные стороной обвинения доказательства по эпизодам от 24 августа 2014 года (ООО «***), от 23 сентября 2014 года (ООО «***»), от 19 ноября 2014 года (ООО «***») и, дав им оценку, суд апелляционной инстанции, не может согласиться с выводами органов предварительного следствия и суда первой инстанции о правовой квалификации деяния ФИО1 по данным эпизодам как мошенничества, частично соглашаясь с доводами авторов апелляционных жалоб. 

Утверждение обвинения и суда первой инстанции о том, что ФИО1 с целью хищения преднамеренно подыскал субподрядные организации ООО «***», ООО «***», ООО «***» для выполнения строительно-монтажных работ на Объекте после чего, заключил с ними договора строительного субподряда. По выполненным ими работам получил от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод» денежные средства, с корыстной целью изъял их в свою пользу, не вытекают из фактических обстоятельств дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Помимо этого данное утверждение суда первой инстанции основано на неполно исследованных доказательствах в судебном разбирательстве, которые остались без проверки и оценки, что существенно повлияло на его выводы.

Так из фактических обстоятельств дела следует, что по итогам проведенного ФГУ «Калмкаспвод» открытого конкурса по выбору генерального подрядчика на выполнение работ по строительству особо опасного, технически сложного объекта «Элистинское водохранилище на балке Гашун-Сала для обеспечения водными ресурсами г. Элисты Республики Калмыкия» с ценой контракта *** рублей победителем был признан ОАО «КДУ».

В целях выполнения работ по Объекту между заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» и генподрядчиком - ОАО «КДУ» был заключен Контракт № 07 от 15 сентября 2011 года. Из условий Контракта следует, что оплата за отдельные этапы работ на Объекте производилась после предоставления генподрядчиком заказчику актов выполненных работ по форме КС-3 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 по мере поступления денежных средств из федерального бюджета. Генеральный подрядчик имеет право выполнять работы с привлечением сторонних организаций, то есть субподрядчиков и несет полную ответственность перед Заказчиком за сроки и качество выполняемых ими работ.

До назначения 11 марта 2014 года ФИО1 генеральным директором ОАО «КДУ» между хозяйствующими субъектами ОАО «КДУ» с одной стороны и ООО «***», ООО «***», ООО «***» с другой стороны существовали финансово-хозяйственные отношения, связанные со строительством Объекта. Данные коммерческие организации по раннее заключенным договорам строительного субподряда с генподрядчиком ОАО «КДУ» на объекте строительства осуществляли определенные виды работ, и за выполненную часть работ генподрядчик осуществлял им оплату.

Как видно из фактических обстоятельств дела ФИО1, приступив к исполнению обязанности генерального директора ОАО «КДУ», в целях исполнения обязательств по Контракту заключил с этими же коммерческими организациями договора строительного субподряда на выполнение определенных видов работ на Объекте.

Указанные обстоятельства подтверждаются вышеизложенными доказательствами, исследованными и проверенными судом апелляционной инстанции.

При таких данных утверждения обвинения и суда первой инстанции о том, что по заранее сформировавшему умыслу, направленному на хищение, осужденный ФИО1 подыскал указанные организации и заключил с ними договора, являются предположительными.

Доказательств в обоснование выдвинутого в отношении ФИО1 обвинения в том, что он денежные средства, подлежащие оплате за выполненные работы субподрядным организациям ООО «***», ООО «***», ООО «***», с корыстной целью изъял в свою пользу, органы обвинения суду не представили, и суд первой инстанции не привел их в приговоре. 

Напротив исследованными доказательствами по делу установлено, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет ОАО «КДУ», связанные со строительством Объекта, так и от других источников были использованы ОАО «КДУ» на осуществление текущей хозяйственной деятельности на оплату заработной платы, расчетов с контрагентами, погашение кредитных и других обязательств, оплату налогов и другие выплаты, что подтверждается заключениями экспертиз, проведенными по делу и другими доказательствами.

Как видно из материалов дела обвинение не ставило под сомнение законность и обоснованность направлений распределения, использования денежных средств, полученных в результате хозяйственной деятельности ОАО «КДУ» за период исполнения ФИО1 должности генерального директора.

По исследованным доказательствам, проверенным судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо финансовых операций, которые могли бы поставить под сомнение произведенные затраты по использованию денежных средств ФИО1 за период осуществления им управленческих функций в ОАО «КДУ».

Исследованными доказательствами установлено, что генеральным директором ОАО «КДУ» ФИО1 в целях исполнения обязательств перед заказчиком - ФГУ «Калмкаспвод» по выполнению последующих этапов строительных работ на Объекте были заключены договора строительного подряда со следующим коммерческими организациями:

28 августа 2014 года с генеральным директором ООО «***» К.И.С. на выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК 1 +40-ПК5+15.6 монолитным железобетоном на сумму *** рублей, из которых субподрядная организация исполнила часть работ на сумму *** рублей;

23 сентября 2014 года с генеральным директором ООО «***» А.Э.К. на выполнение работ по облицовке верхового откоса ПК6+80,9-ПК8+46,15 монолитным железобетоном на сумму *** рублей, работы были фактически исполнены субподрядчиком на сумму *** рублей; 

19 ноября 2014 года с генеральным директором ООО «***» Б.С.А. на выполнение работ по строительству – напорного трубопровода на сумму *** рублей (первоначальная цена-*** руб.), фактически работы были исполнены на сумму *** рублей.

Исполненные работы указанными субподрядными организациями ФИО1, в силу своих управленческих полномочий, закрепленных в уставе ОАО «КДУ» и трудовом договоре, принял их к оплате по унифицированным формам КС-2 и КС-3 от каждой организации на вышеизложенные суммы.

Воспользовавшись доверчивостью генеральных директоров К.И.С., А.Э.К., Б.С.А., у которых не вызывала сомнения хозяйственная деятельность ОАО «КДУ» с точки зрения реальной финансовой возможности исполнения взятых на себя обязательств по оплате работ. ФИО1, злоупотребляя их доверием, имея умысел на причинение имущественного вреда, без завладения денежными средствами, путем взаимозачетов (удержания) оказанных услуг генподрядчиком из выполненных работ субподрядчиком произвел им частичную оплату исполненных работ.

Впоследствии, имея реальную возможность произвести полные выплаты субподрядным организациям в причитавшихся суммах каждому из них в размерах, подлежащих оплате за выполненные работы, ФИО1 как генеральный директор ОАО «КДУ», до расторжения с ним трудового договора 15 мая 2015 года стал уклоняться от оплаты оставшихся сумм: 

ООО «***» - ** рублей (выполненные работы - *** минус оплаченная часть – ***);

ООО «***» -*** рублей (выполненные работы - *** минус оплаченная часть - ***); 

ООО «***» - *** рублей (выполненные работы - *** руб. минус оплаченная часть – *** руб.),при этом уверяя генеральных директоров К.И.С., А.Э.К., Б.С.А., что произведет оплату по поступлению денежных средств на расчетный счет генподрядчика от заказчика - ФГУ «Калмкаспвод», за выполненные работы на Объекте. 

Своими действиями, охватываемыми единством умысла ФИО1, злоупотребляя доверием, причинил коммерческим организациям ООО «***», ООО «***», ООО «***» имущественный ущерб на общую сумму *** рублей, что относится к особо крупному размеру ущерба при отсутствии признаков хищения. 

Таким образом, из установленных фактических обстоятельств дела по исследованным как в суде первой инстанции, так в суде апелляционной инстанции доказательствам следует, что в деянии ФИО1 не установлено в своей совокупности и отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в свою пользу или других лиц.

Вместе с тем исследованными материалами дела установлено, что генеральный директор ОАО «КДУ» ФИО1 в период исполнения им управленческих функций в данной коммерческой организации с 11 марта 2015 года по 15 мая 2015 года, нарушая права потерпевших в лице генерального директора ООО «***» К.И.С., генерального директора ООО «***» А.Э.К., генерального директора ООО «***» Б.С.А. путем злоупотребления их доверием не произвел в полной сумме выплаты указанным коммерческим организациям, которые подлежали оплате за объем выполненных ими работ на Объекте по условиям договора строительного субподряда, тем самым причинил им реальный материальный ущерб на общую сумму *** рублей, являющийся особо крупным ущербом.

В связи с этим, судебная коллегия считает, что с учетом объема предъявленного обвинения, положения ст. 252 УПК РФ правовая квалификация действий ФИО1 по данным трем эпизодам предъявленного обвинения, охватываемым единством умысла, подлежит переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 165 УК РФ – как причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинивших особо крупный ущерб. 

В соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ особо крупным ущербом в статье 165 УК РФ (главы 21 УК РФ) признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей.

Доводы жалобы защиты, как и осужденного о том, что при установлении размера причиненного имущественного вреда коммерческим организациям, признанным по делу потерпевшими, которые не выполнили в срок (просрочили) строительно-монтажные работы, обусловленные договорами строительного субподряда должны приниматься во внимание суммы неустойки, подлежащей взысканию за неисполнение встречных обязательств, не основаны на законе. 

В порядке уголовного судопроизводства в соответствии с требованием ст. 73 УК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступление, в том числе виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, а также характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Следовательно, утверждение защиты о необходимости применения правил гражданского законодательства при установлении размера причиненного вреда преступлением путем зачета встречных обязательств не могут быть судом приняты во внимание.

Не убедительны доводы защиты со ссылкой на показания представителя потерпевшего ООО «***» Б.С.А. о том, что из перечисленных напрямую заказчиком ФГУ «Калмкаспвод» денежных средств в сумме *** рубля на расчетный счет субподрядной организации ООО «***» были полностью погашены имевшиеся задолженности ОАО «КДУ» перед другими субподрядными организациями, в том числе ООО «***», ООО «***», ООО «***».

Как видно из исследованных материалов дела по дополнительному соглашению № 09 от 2 июня 2015 года к Контракту № 07 (гражданско-правовому договору) от 15 сентября 2011 года между заказчиком ФГУ «Калмкаспвод» в лице директора Л.О.Н. и генеральным подрядчиком ОАО «КДУ» в лице генерального директора О.П.Н. было согласовано направление платежей заказчиком за выполненные работы генподрядчиком по Объекту строительства на расчетный счет субподрядной организации ООО «***».

Платежи заказчиком на сумму *** рублей были произведены субподрядной организацией в период с июня 2015 года по декабрь 2015 года, то есть не в период времени исполнения ФИО1 обязанности генерального директора ОАО «КДУ» и не могут приняты во внимание как относимые к событию инкриминируемого деяния осужденному. 

Нельзя согласиться и с доводами авторов апелляционных жалоб о том, что имевшаяся задолженность генподрядчика - ОАО «КДУ» перед субподрядными организациями ООО «***», ООО «***», ООО «***» за выполненные работы не относится к имуществу данных организаций, поскольку являются денежными обязательствами должника перед кредиторами. Эти обязательства между юридическими лицами, как они полагают, могут быть разрешены в порядке гражданского судопроизводства и не могут быть вменены ФИО1 как уголовно-наказуемое деяние.

Как видно из материалов дела генеральный директор ОАО «КДУ» ФИО1 путем злоупотребления доверием уполномоченных физических лиц, осуществлявших управленческие функции коммерческими организациями при наличии у него реальной возможности не произвел в полном объеме оплату за выполненные работы. Тем самым причинил реальный материальный ущерб организациям, признанным по делу потерпевшими. То есть ООО «***», ООО «***», ООО «***» не получили доходы, которые должны были бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы их права не были бы нарушены.

ФИО1 осознавал противоправность своего деяния и предвидел наступление общественно опасных последствий, то есть в его деянии наличествуют все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с частью доводов авторов апелляционных жалоб, обращающих внимание на то, что ОАО «КДУ» и ООО «***», ООО «***», ООО «***» являются коммерческими организациями, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Учредителями коммерческих организаций, являются физические лица.

Как видно из материалов дела ФИО1 в период с 11 марта 2014 года по 15 мая 2015 года как генеральный директор исполнительного органа управлял коммерческой организацией ОАО «КДУ». Осуществлял текущее руководство финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества, которая была направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, в том числе от выполнения строительно–монтажных работ на Объекте по Контракту № 07, заключенному с заказчиком ФГУ «Калмкаспвод». 

В свою очередь генеральные директора коммерческих организаций: ООО «***» К.И.С., ООО «***» А.Э.К., ООО «***» Б.С.А., заключая договора строительного субподряда с ОАО «КДУ» на выполнение определенных видов работ по строительству данного Объекта и исполняя эти работы, также преследовали цель получить прибыль для указанных обществ. 

Следовательно, инкриминируемое деяние ФИО1 следует считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что по уголовным делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, уголовным и уголовно-процессуальным законодательством установлены особенности уголовного судопроизводства, касающиеся, в частности, порядка рассмотрения сообщения о преступлении и возбуждения уголовного дела.

Из смысла взаимосвязанных положений ч.3 ст. 20, ч.3 ст. 147 УПК РФ и примечания 1 к ст. 201 УК РФ следует, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных частями пятой-седьмой ст. 159 УК РФ, ст. 165 УК РФ, если они совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, относятся к уголовным делам частно-публичного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя.

В то же время, как следует из материалов уголовного дела поводом для его возбуждения послужило не заявления лиц, которые являются в соответствии с уставом организации их единоличными руководителями (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа) или руководителями коллегиального исполнительного органа, либо лиц, уполномоченных руководителями этих коммерческих организаций представлять их интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с частью 9 ст. 42 УПК РФ, а рапорт оперуполномоченного по ОВДОЭБ и ПК МВД по РК В.Н.А. об обнаружении в действиях ФИО1 признаков мошеннических действий, предусмотренных ч. 7 ст. 159 УК РФ, которое в последующем было квалифицировано по ч.4 ст. 159 УК РФ (т.1 л.д.1-2).

В показаниях представителей потерпевших ООО «***» Б.Б.С., ООО «***» А.Э.К., ООО «***» Б.С.А., АО «***» К.И.А., ООО «***» Г.К.М., ООО «***» (ООО «***») С.М.В., ООО «***» Д.А.М., ОАО «***»С.Т.А., приведенных в приговоре, не содержатся сведений о том, что они подавали заявления о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы, органом обвинения вопросы в обозначенном аспекте у них не выяснялись. 

В соответствии с положением с п.5 ч.1 ст. 24, п.2 ч.1 ст. 27 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению при отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению.

Принимая во внимание, что основания, связанные с прекращением уголовного дела, действуют на всех стадиях уголовного судопроизводства, а также взаимосвязанные положения ст. ст. 389.15, 389.16, 389.17 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что уголовное дело в части действий осужденного ФИО1 по предъявленному обвинению по ч. 4 ст.159 УК РФ, подлежащие переквалификации на ч. 2 ст. 165 УК РФ, в связи с отсутствием заявления потерпевших подлежит прекращению на основании п.5 ч.1 ст.24 УПК РФ, признав за ним право в этой части на реабилитацию. 

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты в обоснование жалобы, что в представленных стороной обвинения не содержатся доказательства, свидетельствующие о злоупотреблении полномочиями ФИО1, повлекшего наступление тяжких последствий для общества, так как его действиями ущерб или существенный вред ОАО «КДУ» не причинены. Корысти, либо иной личной заинтересованности, а также извлечение выгод для себя или других лиц материалами дела не установлено. С учетом позиций потерпевших о наличии гражданско-правовых отношений по заключенным договорам строительного субподряда, по их мнению, квалифицировать действия Монастырского по ст. 201 УК РФ незаконно.

Так вина ФИО1 в использовании своих управленческих функций в коммерческой организации вопреки законным интересам ОАО «КДУ» в целях извлечения выгод для себя повлекшие тяжкие последствия подтверждаются исследованными вышеизложенными доказательствами.

Из показаний свидетеля О.П.Н. следует, что на момент вступления его в должность генерального директора ОАО «КДУ» после ФИО1 кредиторская задолженность общества перед контрагентами составляла *** рублей.

Согласно заключению бухгалтерской экспертизы от 24 августа 2017 года по объемам выполненных работ на Объекте заказчик - ФГУ «Калмкаспвод» перечислил в 2014 году генподрядчику – ОАО «КДУ» *** рублей.

Из сведений, содержащихся в показаниях представителей потерпевших: ООО «***» Б.Б.С., ООО «***» А.Э.К., ООО «***» Б.С.А., следует, что за объемы выполненных ими работ по строительству Объекта генеральный директор ОАО «КДУ» ФИО1 произвел оплату не в полной сумме.

Из решений Арбитражного суда Республики Калмыкия следует, что 25 ноября 2015 года в отношении ОАО «КДУ» введена процедура банкротства – наблюдение, а 01 сентября 2016 года ОАО «КДУ» признано несостоятельным (банкротом).

Вместе с тем, в соответствии с законодательством к тяжким последствиям при злоупотреблении полномочиями относится причинение таких финансовых потерь коммерческой организации, которые могут повлечь разорение этой организации, ее банкротство и ликвидацию, дезорганизацию деятельности этой организации, зависящих от нее систем и подобные указанным последствия.

Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 201 УК РФ, совершенное членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности к уголовным делам частно-публичного обвинения не относится.

Порядок возбуждения уголовного дела по данной правовой норме в отношении ФИО1 органами предварительного следствия не нарушен.

Таким образом, исследованные материалы дела свидетельствуют о том, что ФИО1, приступив к обязанностям генерального директора коммерческой организации, обладал достоверной информацией о неудовлетворительном финансовом положении ОАО «КДУ», имевшей кредиторскую задолженность перед контрагентами в сумме *** рублей, в том числе о заключенных с субподрядчиками вышеуказанных договорах и наличии неисполненных ОАО «КДУ» обязательств по расчету с ними. Осознавая общественную опасность своих действий по использованию своих полномочий как руководителя коммерческой организации, обязанного обеспечивать положительные результаты финансово-хозяйственной деятельности ОАО «КДУ», вопреки законным интересам последнего, предвидел возможность наступления общественно-опасных последствий от принимаемых им решений. Он, желая показать себя перед акционерами ООО «КДУ» умелым административным работником, злоупотребляя своими полномочиями по распоряжению финансовыми средствами, поступившими на расчетный счет № *** ОАО «КДУ», открытого в Калмыцком РФ ОАО «Россельхозбанк» за выполненные работы субподрядными организациями в рамках строительства Объекта принял решение по заключенным договорам строительного субподряда не оплачивать: ООО «***» - *** рублей, ООО «***» - *** рублей, ООО «***» - *** рублей.

В результате принятых решений ФИО1, преследовавший цель причинить имущественный вред без цели хищения субподрядным организациям: ООО «***», ООО «***», ООО «***» всего на общую сумму *** рублей, которые объективно противоречили общим целям и задачам ОАО «КДУ» по обеспечению выполнения организацией всех обязательств перед контрагентами причинил ОАО «КДУ» существенный вред правам и законным интересам организации. Эти же действия ФИО1, связанные с использованием своих организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий вопреки интересам коммерческой организации привели к неудовлетворительному финансовому состоянию акционерного общества, способствовали существенному увеличению ранее имевшейся у ОАО «КДУ» кредиторской задолженности перед кредиторами до *** рублей и наступлению тяжких последствий в виде банкротства ОАО «КДУ».

В связи с изложенным действия ФИО1 по данному эпизоду подлежат правовой квалификации по ч. 2 ст. 201 УК РФ - как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации, повлекшее тяжкие последствия.

При назначении наказания судебная коллегия в соответствии с положением ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, представляющего повышенную опасность деяния, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

ФИО1 совершил преступление против интересов службы в коммерческих организациях, которые имеет высокую степень общественной опасности и в соответствии со ст. 15 УК РФ отнесены к категории тяжких преступлений.

Обстоятельствами, смягчающими ФИО1 наказание в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции признает отсутствие судимости, положительную характеристику, нахождение на иждивении двоих несовершеннолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих его наказание судом, не установлено.

Суд не находит оснований для применения ФИО1 ст. 73 УК РФ, а также назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, то есть с применением ст. 64 УК РФ, поскольку не имеется исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, его поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого им деяния.

Категория преступления, совершенного ФИО1 с учетом всех обстоятельств уголовного дела изменению по правилам ч.6 ст. 15 УК РФ не подлежит.

Принимая во внимание характеризующие данные личности ФИО1, состояние его здоровья, семейное и имущественное положение, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, тяжесть совершенного преступления, оценивая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленную с учетом конкретных обстоятельств содеянного с учетом принципа справедливости, суд апелляционной инстанции считает, что он представляет опасность для общества и в целях его исправления и восстановления социальной справедливости, а также предупреждения совершения им новых преступлений, должен отбывать наказание в условиях изоляции от общества.

Санкция ч. 2 ст. 201 УК РФ наряду с основным наказанием, предусматривает обязательное назначение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ лишение свободы подлежит отбыванию ФИО1 в исправительной колонии общего режима.

В связи с назначением наказания в виде лишения свободы ФИО1 надлежит избрать меру пресечения в виде заключения под стражу

Гражданский иск по уголовному делу не заявлен.

В соответствии со статьей 81 УПК РФ вещественные доказательства по делу по вступлению приговора в законную силу: выписку по счету ООО «***» - хранить при уголовном деле; документы ООО «***», системный блок, документы ООО «***», ООО «***», находящиеся в Управлении МВД РФ по г. Элисте, - возвратить по принадлежности; папки-регистры – оставить по принадлежности ФГУ «Калмкаспвод».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.16, 389.18, 389.23, 389.28, 389.31, 389.32 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 декабря 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 201 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации сроком на 2 (два) года.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 назначить в исправительной колонии общего режима.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, срок наказания исчислять с момента его фактического задержания.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческой организации, подлежит самостоятельному исполнению.

Переквалифицировать действия ФИО1 по предъявленному обвинению по ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 165 УК РФ и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием заявлений потерпевших.

На основании ст. 133, 134 УПК РФ по данному эпизоду признать за ФИО1 право на реабилитацию, направив извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

По вступлению приговора в законную силу вещественные доказательства по делу: выписку по счету ООО «***» - хранить при уголовном деле; документы ООО «***», системный блок, документы ООО «***», ООО «***», находящиеся в Управлении МВД РФ по г. Элисте, - возвратить по принадлежности; папки-регистры – оставить по принадлежности ФГУ «Калмкаспвод».

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1, защитников Бадмаева Э.Ю. и Кандаурова Р.Ю., представителей потерпевших Б.С.А., К.Б.Б., С.Т.А. и Б.Б.С. удовлетворить частично. 

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции. 

Председательствующий Л.А. Мамаев

Судьи Д.В. Кикенов

В.Н. Докуров