судья р\с Фурсов В.А. дело №у-543/17

УСК: Аулинин А.Н. (предс.),

ФИО16 (докл.) и ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<

адрес> 6 сентября 2017 года

<

адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО4,

членов президиума ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9,

при секретаре судебного заседания ФИО10, 

с участием 

заместителя прокурора 

<

адрес> ФИО11,

осужденного ФИО15,

адвоката ФИО12,

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО15 на приговор Пятигорского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО15, ранее не судимого, осужденного по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 10лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в него времени содержания ФИО15 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи 

<

адрес>вого суда К., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании, выслушав мнение участников судебного заседания, президиум краевого суда 

установил:

ФИО15, при изложенных в приговоре обстоятельствах, признан виновным в том, что в феврале 2007 года, в подъезде № … дома № … по ул.… пос. … 

<

адрес>, в целях хищения имущества С.Д.П. напал на него и похитил денежные средства в сумме … рублей.

В кассационной жалобе осужденный ФИО15 считает приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что суд только формально учел наличие смягчающих наказание обстоятельств в виде явки с повинной, нахождения на иждивении малолетнего ребенка, а также данные о его личности, в связи с чем назначил чрезмерно суровое наказание без учета положений ст. 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Оспаривает правильность квалификации его действий как совершенных с применением предмета, используемого в качестве оружия, поскольку пистолет не был заряжен патронами, соответственно применить он его не мог. 

В судебном заседании ФИО15 дополнил свои доводы, полагая, что зачет в срок лишения свободы времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ исчислен ему неверно, поскольку задержан он был ДД.ММ.ГГГГ.

Просил изменить состоявшиеся судебные постановления и смягчить наказание.

Адвокат ФИО12, поддержав в судебном заседании доводы кассационной жалобы осужденного, обратила внимание президиума на наличие в т. 2 на листах дела 52 – 67 неутвержденного прокурором обвинительного заключения, что по её мнению является основанием к отмене обжалуемых судебных решений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО15 в совершении преступления основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, надлежащую оценку в приговоре. 

Наличие в деле указанного адвокатом неутвержденного обвинительного заключения обусловлено тем, что ДД.ММ.ГГГГ руководителем соответствующего следственного органа уголовное дело в отношении ФИО15 возвращалось следователю для производства дополнительного предварительного следствия и устранения выявленных недостатков. 

Впоследствии, уголовное дело поступило в суд с утвержденным прокурором обвинительным заключением, которое находится в томе 2 на листах делах 93 – 108 и соответствует предъявляемым к нему требованиям уголовно-процессуального закона. 

В обоснование доказанности вины осужденного суд сослался на оглашенные показания самого ФИО15 об обстоятельствах совершения им разбойного нападения на С.Д.П. с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, совершенного с использованием незаряженного пистолета типа «Кобра»; на показания потерпевшего С.Д.П., свидетелей С.Л.Е. об обстоятельствах произошедшего и размере причиненного преступлением ущерба; на показания свидетеля Г.Е.В. о том, что ФИО15 добровольно написал явку с повинной, после чего в присутствии адвоката подробно изложил все обстоятельства разбойного нападения; на протокол явки с повинной ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ; на протоколы следственных действий и на иные доказательства, анализ которых подробно изложен в приговоре суда.

Действия ФИО15 правильно квалифицированы по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, в особо крупном размере.

Зачет в срок лишения свободы времени содержания ФИО13 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, произведен правильно, поскольку согласно протоколу задержания подозреваемого, ФИО15 задержан именно ДД.ММ.ГГГГ в 01час 00 минут.

Вместе с тем, квалификация действий ФИО15 в части совершения разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, признается президиумом неверной по следующим основаниям.

Так суд первой инстанции установил, что ФИО15 в феврале 2007года путем свободного доступа проник в подъезд № … дома № … по ул.…. пос. … 

<

адрес>, где реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, из корыстных побуждений, с целью подавления воли и возможности … к активному сопротивлению, угрожая применением насилия, опасного для жизни и здоровья, используя в качестве оружия пистолет типа «Кобра», напал на С.ФИО14 таким образом волю С.Д.П. к сопротивлению, ФИО15 выдвинул С. Д.П. требование о передаче имущества – портфеля с денежными средствами, продолжая выдвигать угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья. С.Д.П., опасаясь за свою жизнь и здоровье, передал ФИО15 портфель с денежными средствами в сумме …. рублей, после чего ФИО15 с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению.

Как следует из оглашенных показаний самого ФИО15, данных им в качестве подозреваемого на стадии предварительного расследования и положенных в обоснование приговора, при совершения разбойного нападения он использовал револьвер «Кобра», который не был заряжен патронами.

Доказательств, опровергающих показания ФИО15 в части отсутствия в револьвере патронов и, соответственно, подтверждающих, что он использовал или мог использовать его для причинения потерпевшему вреда, опасного для жизни или здоровья, в приговоре не приведено. 

По смыслу п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" в редакции от ДД.ММ.ГГГГ, если лицо угрожало заведомо незаряженным оружием, не намереваясь использовать его для причинения вреда опасного для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств, предусмотренных в качестве признаков преступления) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена частью первой статьи 162 УК РФ.

Принимая во внимание изложенное, президиум считает необходимым исключить из осуждения ФИО15 квалифицирующий признак совершения им разбоя с применением предметов, используемых в качестве оружия, что не повлияет на квалификацию его действий по п. «б» ч. 4 ст.162УК РФ, поскольку разбой совершен в особо крупном размере.

Кроме того, при назначении ФИО15 наказания, судом неправильно применен уголовный закон. 

Так, в соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Как следует из приговора, суд признал смягчающими наказание ФИО15 обстоятельствами явку с повинной, наличие у него малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы. При этом обстоятельств, отягчающих наказание ФИО15, судом не установлено.

Санкция ч. 4 ст. 162 УК РФ предусматривает возможность назначения наказания в виде лишения свободы сроком до 15 лет.

Таким образом, назначив ФИО15 наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет, которое с учетом положений ч. 1 ст.62УК РФ является максимальным, суд фактически не учел, кроме явки с повинной, иные смягчающие наказание обстоятельства, наличие которых никак не отразились на размере назначенного наказания, что в данном случае противоречит требованиям ст. ст. 6, 60, 61 УК РФ. 

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке вышеуказанные обстоятельства установлены не были и, соответственно, не устранены.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение нельзя признать полностью законными, они подлежат изменению со снижением назначенного ФИО15 наказания в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом уменьшения объема осуждения и с учетом смягчающих обстоятельств, установленных судом первой инстанции. При этом, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ президиум не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО15 удовлетворить.

Приговор Пятигорского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО15 изменить.

Исключить из осуждения ФИО15 квалифицирующий признак совершения разбоя с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Снизить размер назначенного ФИО15 по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ наказания до 9 лет 6месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий ФИО4