№ 44-у-32

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Верховного Суда Республики Мордовия

г. Саранск 14 июня 2018 г.

Президиум Верховного Суда Республики Мордовия в составе:

председательствующего Мартышкина В.Н.,

членов Президиума Екония Г.К., Литюшкина В.И., Лукшина А.В., 

с участием первого заместителя прокурора Республики Мордовия Максимова А.А.,

защитника – адвоката Любишкиной Н.П.,

при секретаре Лебедевой Е.А.,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Любишкиной Н.П. на приговор Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 31 июля 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 11 октября 2017 г. 

Приговором Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 31 июля 2017 г. 

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, ранее не судимый,

осужден по пункту «б» части третьей статьи 242 УК Российской Федерации к 2 годам лишения свободы, на основании статьи 73 УК Российской Федерации с испытательным сроком 2 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 11 октября 2017 г. приговор в отношении ФИО1 изменен, отменен в части конфискации в доход государства моноблока марки «Packard Bell» oneTwo M3351 с сетевым кабелем, роутера «Netgear JWNR2000v2» с передачей рассмотрения данного вопроса в порядке статей 397, 399 УПК Российской Федерации. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 30 марта 2018 г. вещественные доказательства в виде моноблока марки «Packard Bell» oneTwo M3351 с сетевым кабелем, роутера «Netgear JWNR2000v2» переданы ФИО1

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 29 мая 2018 г. постановление от 30 марта 2018 г. оставлено без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Мордовия Бурканова О.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы и постановления о передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление первого заместителя прокурора Республики Мордовия Максимова А.А., высказавшего мнение об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы, защитника Любишкиной Н.П., поддержавшей кассационную жалобу, Президиум Верховного Суда Республики Мордовия,

установил:

приговором Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 31 июля 2017 г. ФИО1 осужден за совершение в период с 

<

дата> по 

<

дата> в 

<

адрес> Республики Мордовия незаконного распространения порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). 

В кассационной жалобе адвокат Любишкина Н.П. высказывает несогласие с приговором и апелляционным определением в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на то, что предъявленное ФИО1 обвинение не содержит указания на «незаконность» распространения порнографических материалов, а также на нарушенный при этом закон. Указывает, что суд не указал в приговоре то, как, кому, когда и каким образом ФИО1, действуя с прямым умыслом, распространил порнографические видеозаписи, не установил, знакомился ли кто-либо из посетителей сайта с содержанием видеороликов. Считает, что в связи с отсутствием закона, устанавливающего виды и формы незаконного распространения порнографических материалов, в деянии ФИО1 отсутствует состав преступления, доказательства наличия у ФИО1 прямого умысла на совершение преступления отсутствуют. Высказывает мнение о том, что в связи с установлением ФИО1 режима максимальной конфиденциальности информации он принял меры к ограничению доступа к странице в социальной сети. Утверждает, что 17 января 2016 г. был изменен пароль страницы в социальной сети с IP-адреса, не принадлежащего ФИО1 Указывает на то, что использование при совершении преступления средств массовой информации и информационно-телекоммуникационных сетей является альтернативными квалифицирующими признаками, социальная сеть «ВКонтакте» не является средством массовой информации, поэтому квалификация деяния ФИО1 с данным признаком незаконна. Обращает внимание на то, что в материалах дела отсутствует разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение», «сбор образцов для сравнительного исследования». Ссылается на то, что в материалах уголовного дела отсутствует постановление руководителя следственного органа об изъятии уголовного дела у следователя ФИО2 и его передаче следователю ФИО3, последняя не была уполномочена проводить следственные действия по уголовному делу. Утверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности в виде копии видеозаписи были представлены в орган следствия с нарушением статьи 89 УПК Российской Федерации и статьи 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку оригинал видеозаписи, с которым можно было бы сравнить копию, был удален. Данные о защите диска от перезаписи, сведения об использованных технических и программных средствах для записи копии отсутствуют, после исследования диска специалистом В.Н.И. отсутствуют данные о его опечатывании до передачи врачу К.И.Н. Ссылается на то, что свидетель Т.В.С. показал о своем участии в проведении следственного эксперимента, но таких данных в протоколе следственного эксперимента не имеется. Обращает внимание на то, что скачанный на компьютер в 10 час. 55 мин. 11 сек. 

<

дата> видеофайл был изменен в 10 час. 55 мин. 16 сек. того же дня, но какие изменения были произведены неизвестно. Считает ответ ООО «ВКонтакте» от 18 ноября 2015 г. недопустимым доказательством в связи с тем, что запрос оперативного сотрудника не был мотивирован. Обращает внимание на недопустимость заключения медико-психолого-искуствоведческой экспертизы от 1 марта 2016 г. в связи с тем, что постановления о назначении такой экспертизы не выносилось, в заключении отсутствуют сведения о дате и месте проведения экспертизы, использованных методиках, проведенных исследованиях, эксперты экспертизу не проводили, основывались на ранее проведенных исследованиях, определение возраста изображенных на видеозаписи лиц проведено не экспертом, выводы носят вероятностный характер, сведения о том, почему для проведения экспертизы привлечены К.И.Н. и В.Н.И., не являющиеся сотрудниками экспертного учреждения, отсутствуют. Утверждает, что судом не установлено, был ли кем-либо осуществлен переход по размещенной ссылке. Утверждения ФИО1 о том, что он потерял доступ к своей странице в ноябре 2015 года и не мог восстановить пароль по номеру телефона не опровергнуты; специалист З.С.П. подтвердил наличие технической возможности несанкционированного доступа к странице ФИО1 путем использования предоставленного ему канала «Интернет». Ссылается на то, что указанный в приговоре договор на предоставление услуг связи на момент совершения преступления не действовал. Просит приговор и апелляционное определение отменить. 

Исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, Президиум Верховного Суда Республики Мордовия считает, что приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежат отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Конституции Российской Федерации обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Частями третьей и четвертой статьи 14 УПК Российской Федерации установлено, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

ФИО1 обвинялся в том, что в период с 

<

дата> по 

<

дата> выложил на свою страницу в социальной сети «ВКонтакте» видеофайл, содержащий информацию порнографического характера.

В ходе судебного разбирательства ФИО1 показал, что в ноябре 2015 года он потерял доступ к своей странице в социальной сети «ВКонтакте», используемый ранее пароль к странице не подходил, а восстановить пароль по номеру телефона он не мог из-за его блокировки. Никакого копирования, хранения и распространения порнографических материалов с участием несовершеннолетних он не производил. 

Отвергая данные доводы, суд сослался лишь на принадлежность страницы в социальной сети именно ФИО1, а также на то, что последний не представил сведений и доказательств размещения видеофайла иным лицом.

Таким образом, в нарушение требований закона суд возложил на подсудимого ФИО1 обязанность по представлению доказательств своей невиновности, не проверил его утверждения об отсутствии доступа к странице в социальной сети «ВКонтакте» и невозможности восстановить такой доступ в инкриминированный период времени, сделал предположительный вывод о том, что никто другой не мог разместить на указанной странице видеофайл с изображением порнографического характера.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела.

Поскольку суд кассационной инстанции не вправе давать переоценку исследованным доказательствам, приговор, апелляционное определение, а также последующие судебные решения в отношении ФИО1 подлежат отмене с передачей уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо дать оценку всем доводам, содержащимся в кассационной жалобе. 

На основании изложенного, руководствуясь статьей 401.15 УПК Российской Федерации, Президиум Верховного Суда Республики Мордовия,

постановил:

кассационную жалобу адвоката Любишкиной Н.П. в интересах осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 31 июля 2017 г., апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 11 октября 2017 г., постановление Торбеевского районного суда Республики Мордовия от 30 марта 2018 г. и апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 29 мая 2018 г. в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое судебное рассмотрение в Торбеевский районный суд Республики Мордовия в ином составе суда.

Председательствующий В.Н. Мартышкин