ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

суда кассационной инстанции

по делу 

№ 44у-217/2017

4 октября 2017 года

г. Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Латыповой З.У., 

и членов президиума Иващенко В.Г., Усмановой Р.Р., Шакирова Р.С.,

ФИО6, ФИО7, ФИО8,

при секретаре Сайфутдиновой Г.Д.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

защитника - адвоката Каримова М.Х.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО9 на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 8 декабря 2015 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Рахматуллина А.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступление защитника, поддержавшего кассационную жалобу и просившего применить акт об амнистии, мнение прокурора об изменении судебных решений, президиум 

у с т а н о в и л:

по приговору Сибайского городского суда Республики Башкортостан от 12 августа 2015 года

ФИО9, родившийся дата, судимый:

- 24 мая 2010 года к лишению свободы по ч. 1 ст. 232 УК РФ на 2 года 6 месяцев условно с испытательным сроком на 3 года,

- 3 августа 2010 года к лишению свободы, с учётом изменений, внесённых по кассационному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 2 декабря 2010 года, по ч. 1 ст. 232 УК РФ на 1 год 6 месяцев, ч. 1 ст. 228 УК РФ на 10 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, с применением ч. 5 ст. 74 УК РФ, путём отмены условного осуждения по приговору от 24 мая 2010 года и частичного сложения наказания по нему с наказанием по ч. 1 ст. 232 УК РФ на 2 года 8 месяцев, в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на 2 года 10 месяцев,

- 5 августа 2010 года к лишению свободы, с учётом изменений, внесённых по кассационному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 18 ноября 2010 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 11 месяцев,

- по постановлению суда от 27 мая 2011 года на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам от 3 и 5 августа 2015 года, назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы, освобождённый дата по отбытии наказания,

- осуждённый 20 ноября 2014 года за совершённое дата преступление к лишению свободы по ч. 4 ст. 223 УК РФ на 8 месяцев условно с испытательным сроком 2 года,

- 3 марта 2015 года за совершённое дата преступление к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ на 1 год 2 месяца, 

- 18 марта 2015 года за совершённые с дата по дата года преступления к лишению свободы по ч. 1 ст. 232 УК РФ на 1 год 8 месяцев, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ на 4 года 2 месяца, ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 8 месяцев, ч. 2 ст. 228 УК РФ на 4 года, с учётом изменений, внесённых по апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 14 июля 2015 года, на основании ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, на 5 лет 6 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 3 марта 2015 года), по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, на 6 лет,

осуждён к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ на 5 лет, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, с применением ч. 5 ст. 74 УК РФ, путём отмены условного осуждения по приговору от 20 ноября 2014 года и частичного присоединения неотбытого по нему наказания к вновь назначенному наказанию, на 5 лет 5 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

По апелляционному приговору судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 8 декабря 2015 года приговор от 12 августа 2015 года отменён, ФИО9 осуждён к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ на 5 лет, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, с применением ч. 5 ст. 70 УК РФ, путём отмены условного осуждения по приговору от 20 ноября 2014 года и частичного присоединения неотбытого по нему наказания к вновь назначенному наказанию, на 5 лет 5 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 8 декабря 2015 года, с зачётом в него времени содержания под стражей с 12 августа по 8 декабря 2015 года. 

Также постановлено апелляционное производство по апелляционному представлению государственного обвинителя прекратить в связи с его отзывом.

В дальнейшем, 12 августа 2016 года Калининским районным судом г.Уфы удовлетворено представление ФКУ ИК-... об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров и уточнении срока начала наказания, постановлено назначить ФИО9 на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по приговорам от 18 марта 2015 года и 12 августа 2015 года, 6 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 24 января 2015 года. В апелляционном порядке судебный материал не рассматривался.

По апелляционному приговору от 8 декабря 2015 года ФИО9 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрона и метамфетамин (первитин), массой 0,1 грамма. Преступление совершено дата в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осуждённый полагает приговор основанным на недопустимых доказательствах. Утверждает, что согласия на оглашение показаний не давал, с постановлением о назначении экспертиз ознакомлен несвоевременно. Считает назначение наказания по совокупности приговоров незаконным, приговор от 20 ноября 2014 года подлежащим самостоятельному исполнению. Прилагая справку ФКУЗ ... от дата, просит разобраться с наказанием, учесть при этом состояние здоровья, явку с повинной и новые уголовные законы.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, президиум отмечает следующее.

Нарушений уголовно-процессуального закона при получении, исследовании или оценке доказательств вины ФИО9 в преступлении, повлиявших на правильность установления судебной коллегией фактических обстоятельств дела и приведших к судебной ошибке, не допущено.

Выводы о виновности ФИО9 подтверждаются показаниями свидетеля – «условного покупателя» ФИО1 постановлением и актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» (т. 1, л.д. 7, 9-11), актами исследования денежной купюры и её передачи условному покупателю (т. 1, л.д. 17-19), досмотра ФИО9 и изъятия у него указанной денежной купюры (т. 1, л.д. 20-22), досмотра ФИО1 и добровольной выдачи им наркотика (т. 1, л.д. 23-24), показаниями присутствовавших при этом граждан - свидетелей ФИО2 и ФИО3 показаниями сотрудников полиции ФИО4 и ФИО5 справкой об исследовании и заключением экспертизы изъятой смести наркотических средств (т. 1, л.д. 48, 114-115), заключением эксперта об однородности бесцветного красящего вещества с поверхности купюры и на поверхности ватного тампона со смывом с руки ФИО9 (т. 1, л.д. 116-118) и другими материалами дела.

Эти доказательства получены, приобщены к делу, исследованы и оценены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности, перечислены, обоснованы и мотивированы в апелляционном приговоре. 

Вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого, допустимость таких доказательств как заключения экспертиз и показания свидетелей сомнений не вызывает. Так, показания свидетелей ФИО1., ФИО3., ФИО4. и ФИО5., данные в ходе предварительного следствия по уголовному делу, оглашены с согласия подсудимого, также свидетели ФИО1 ФИО2 и ФИО3 непосредственно допрошены в судебном заседании (т. 2, л.д. 64-75). С постановлениями о назначении экспертных исследований ФИО9 ознакомлен до их проведения (т. 1, л.д. 107 и 110), каких-либо замечаний от него не поступило. Экспертизы и последующая оценка их итогов проведены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Проверочная закупка в отношении ФИО9 проводилась, согласно Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии должного повода – информации о сбыте им наркотических средств. Отвечая на телефонный звонок ФИО1 осуждённый сам определил вид наркотика, его цену и место для передачи условному покупателю. 

Изложенное, в совокупности с другими материалами дела, в том числе показаниями самого ФИО9 о ранее возникшем желании сбыть наркотические средства для заработка, подтверждёнными им в судебном заседании, указывает на то, что умысел на сбыт наркотиков сформировался у него самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции.

Квалификация содеянного основана на уголовном законе. 

Как видно из дела и апелляционного приговора, обстоятельства, подлежащие обязательному учёту в качестве смягчающих наказание в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ, таковыми признаны. Оснований полагать, что ФИО9 явился с повинной, у суда не имелось, поскольку он задержан сотрудниками полиции непосредственно после передачи наркотика условному покупателю. 

Наличие тяжёлых заболеваний судом признано обстоятельством, смягчающим наказание, в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 61 УК РФ. Согласно п. 6 ст. 397 УПК РФ, вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью осуждённого в соответствии со ст. 81 УК РФ может быть разрешен судом в стадии исполнения приговора. 

Вместе с тем, судом нарушены положения ч. 3 ст. 60 и ч. 2 ст. 84 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.2281 УК РФ, и по совокупности приговоров. 

По смыслу уголовного закона, правильное применение всех его норм на момент рассмотрения уголовного дела является обязанностью суда.

В силу пунктов 4 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» (далее – Постановление об амнистии), вступившего в силу 24 апреля 2015 года, условно осуждённые подлежат освобождению от наказания со снятием судимости.

Исключения из этого правила предусмотрены в пункте 13 Постановления об амнистии, пунктах 10 и 19 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года №6578-6 ГД «О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» (далее – Постановление о применении амнистии).

Осуждённый по приговору мирового судьи судебного участка № 1 по г.Сибаю Республики Башкортостан от 20 ноября 2014 года по ч. 4 ст. 223 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, ФИО9 под указанные исключения не подпадал. 

Так, по приговору от 20 ноября 2014 года он совершил 26 мая 2013 года одно преступление, не указанное в подп. 2 пункта 13 Постановления об амнистии. Это преступное деяние ФИО9 совершил не в местах лишения свободы, не будучи особо опасным рецидивистом в соответствии с УК РСФСР или лицом, совершившим преступление при особо опасном рецидиве в соответствии с УК РФ. После 2005 года от наказания в порядке помилования или в соответствии с актами об амнистии осуждённый не освобождался.

Не являлся он и злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания по приговору от 20 ноября 2014 года, поскольку для признания его таковым, по смыслу уголовно-процессуального закона и подп. 5 пункта 19 Постановления о применении амнистии, необходимо, чтобы факт совершения им нового умышленного преступления в период испытательного срока был установлен вступившим в законную силу итоговым судебным решением на момент вступления в силу Постановления об амнистии.

По приговорам Сибайского городского суда Республики Башкортостан от 3 марта и 18 марта 2015 года преступления были совершены в период с 12 ноября 2013 года до 3 сентября 2014 года, то есть до осуждения по приговору от 20 ноября 2014 года. 

Поэтому оснований для нераспространения Постановления об амнистии на осуждённого по приговору от 20 ноября 2014 года не имелось. Однако суд этого не учёл, отменил условное осуждение по приговору от 20 ноября 2014 года и назначил наказание на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров.

Данное нарушение уголовного закона президиум расценивает как существенное, повлиявшее на исход дела, поскольку оно, во–первых, в силу ч. 3 ст.60 УК РФ, повлекло назначение более строгого наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, во-вторых, привело к частичному присоединению неотбытого наказания по приговору от 20 ноября 2014 года, и, в-третьих, усилило окончательное наказание по постановлению суда от 12 августа 2016 года.

При таких обстоятельствах президиум полагает апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 8 декабря 2015 года и постановление Калининского районного суда г. Уфы от 12 августа 2016 года подлежащими изменению, а наказание – смягчению.

С учётом фактических обстоятельств покушения 22 января 2015 года на сбыт наркотика, степени общественной опасности и иных обстоятельств дела, президиум не находит оснований для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 2281 УК РФ, и для условного осуждения. Оснований изменения категории преступлений на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию, не имеется. 

Так, по апелляционному приговору от 8 декабря 2015 года имеется отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, признанный в связи с судимостью за умышленное преступление средней тяжести. А это преступление по приговору от 24 мая 2010 года осуждённый совершил также при отягчающем наказание обстоятельстве - рецидиве преступлений, признанном вследствие судимости за тяжкое преступление по пп.«а», «б», «г» и «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ по приговору от 9 октября 1999 года (по постановлению суда от 31 марта 2004 года освобождён условно-досрочно 13 апреля 2004 года). 

Ссылки на судимость по приговору от 20 ноября 2014 года во вводных частях приговоров от 3 марта и 18 марта 2015 года не повлияли на исход дела, поскольку описательно-мотивировочные части этих же приговоров содержат суждения о совершении преступлений до постановления приговора от 20 ноября 2014 года, а рецидив преступлений установлен на основании непогашенной судимости за преступление средней тяжести по приговорам от 24 мая и 3 августа 2010 года. 

Смягчая наказание по последующему судебному решению - постановлению суда от 12 августа 2016 года, президиум находит нужным также:

- исправить ошибочное указание на сложение наказания по отменённому приговору от 12 августа 2015 года. Данная ошибка не повлияла на исход дела, так как по апелляционному приговору от 8 декабря 2015 года назначено такое же наказание, как и по приговору от 12 августа 2015 года, 

- уточнить исчисление срока отбывания наказания, так как, согласно рапорту сотрудника полиции (т. 1, л.д. 43), ФИО9 реально задержан 22 января 2015 года. 

Указания в приговоре от 3 марта 2015 года об исчислении срока наказания с 3 марта 2014 года и в приговоре от 18 марта 2015 года об исчислении срока отбытия наказания со 2 марта 2014 года являются явными техническими ошибками. 

Это подтверждается тем, что преступления по ним совершены с 12 ноября 2013 года по 3 июля 2014 года, в соответствующих уголовных делах имеются подписка о невыезде и надлежащем поведении от 19 августа 2014 года, обязательство о явке от 23 сентября 2014 года, постановления судов о приостановлении производства по делу и об избрании меры заключения в виде заключения под стражу от 26 декабря 2014 года, сведения о возобновлении дел после задержания ФИО9 за покушение 22 января 2015 года на незаконный сбыт наркотических средств.

В силу п. 15 ст. 397 УПК РФ, суды вправе в порядке, предусмотренном ст.399 УПК РФ, разрешить вопросы, которые не затрагивают существо приговора и не влекут ухудшение положения осуждённого, например о зачёте времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, если судом была допущена неточность при его исчислении, о зачёте отбытого наказания при назначении наказания по совокупности приговоров, если такой зачёт не произвёден приговором суда либо произведён неточно, об устранении описок и арифметических ошибок, если они очевидны и исправление их не может вызвать сомнение (подп. «г», «д» и «н» пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2011 № 21 (в редакции от 29 ноября 2016 года) «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора»).

Поэтому срок наказания суду 12 августа 2016 года надлежало исчислить со дня постановления последнего приговора от 8 декабря 2015 года, с зачётом времени содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения с 12 августа по 7 декабря 2015 года, и срока отбытого с 22 января по 11 августа 2015 года наказания по приговорам от 3 марта и 18 марта 2015 года.

С учётом указанных выше положений закона, уточнение исчисления срока наказания не может быть расценено как ухудшение положения осуждённого по его кассационной жалобе в отсутствие кассационного представления прокурора.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 40114 и ч. 1 ст. 40115 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 8 декабря 2015 года и постановление Калининского районного суда г. Уфы от 12 августа 2016 года в отношении ФИО9 изменить:

- по приговору мирового судьи судебного участка № 1 по г. Сибаю Республики Башкортостан от 20 ноября 2014 года на основании пунктов 4 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» освободить от наказания со снятием судимости, 

- исключить указания о судимости и об отмене условного осуждения по приговору от 20 ноября 2014 года, назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров,

- наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ смягчить с 5 лет до 4 лет 10 месяцев лишения свободы,

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по приговору Сибайского городского суда Республики Башкортостан от 18 марта 2015 года и апелляционному приговору судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 8 декабря 2015 года, назначить 6 лет 1 месяц лишения свободы,

- срок наказания исчислять с 8 декабря 2015 года, зачесть в него время содержания под стражей с 12 августа по 7 декабря 2015 года и срок отбытого с 22 января по 11 августа 2015 года наказания по приговорам от 3 марта и 18 марта 2015 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий З.У. Латыпова