Судья Авцина А.Е.

СК апелляционной инстанции:

ФИО1 (пред., докл.),

ФИО2, ФИО3 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

от 20 декабря 2018 года №44у-338/2018

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего – Кудинова В.В.

членов президиума – Шкурова С.И., Бондаревой Л.М., Горбуль Н.А., Подольской А.А., Сказочкина В.Н., Моргачевой Н.Н.

при секретаре Родионовой А.И.

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО4 на приговор Железнодорожного районного суда г.Самары от 25 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 17 января 2018 года.

Указанным приговором ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ приговором мирового судьи судебного участка №51 Самарской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

26.04.2010 года приговором мирового судьи судебного участка №127 Самарской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 29.03.2010 года и окончательно назначено наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

07.05.2010 года Кировским районным судом г.Самары с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 04.08.2010 года и постановлением Волжского районного суда Самарской области от 05.12.2011 года, по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ - к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, ч.2 ст.159 УК РФ - к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ - к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ - к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 22.07.2013 года по отбытии срока наказания;

30.08.2017 года приговором мирового судьи судебного участка №51 Советского судебного района Самарской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ (два преступления), ч.2 ст.69 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, -

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. 

Приговор мирового судьи судебного участка №51 Советского судебного района г.Самары Самарской области от 30.08.2017 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 17 января 2018 года приговор изменен: из вводной части приговора исключена ссылка на судимость ФИО4 по приговору мирового судьи судебного участка №51 Самарской области от 29.03.2010 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ (ущерб 1113 рублнй 71 копейка); по приговору мирового судьи судебного участка №127 Самарской области от 26.04.2010 года постановлено считать ФИО4 осужденным по ч.1 ст.158 УК РФ (ущерб 5 000 рублей) к 1 году лишения свободы; назначенное ФИО4 по приговору Кировского районного суда г.Самары от 07.05.2010 года наказание снизить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы; считать ФИО4 освободившимся 22.06.2013 года по отбытии срока наказания по приговору Кировского районного суда г.Самары от 07.05.2010. В остальной части приговор оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными постановлениями, указывая, что суд, наряду с раскаянием в содеянном, добровольной выдачей сотрудникам полиции вещества, запрещенного к свободному гражданскому обороту, состоянием его здоровья, наличием места работы, в качестве смягчающих наказание обстоятельств признал еще и оказание материальной помощи двум его несовершеннолетним детям, при этом не учел, что его дети малолетние и данное обстоятельство подлежало учету в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, а не ч.2 ст.61 УК РФ, как указано судом. При этом суд не учел, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, в соответствии с положениями ч.3 ст.68 УК РФ, наказание ему могло быть назначено менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного при рецидиве преступлений. Данное нарушение не устранено судом апелляционной инстанции. Просит пересмотреть приговор и апелляционное определение и снизить назначенное ему наказание до трех лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Абдуллиной Р.Р., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы осужденного ФИО4 и передачи её на рассмотрение суда кассационной инстанции, заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., президиум 

установил:

ФИО4 осужден за незаконные приобретение и хранение без цеди сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено, как следует из приговора, при следующих обстоятельствах: ФИО4, заведомо зная, что наркотические средства запрещены к свободному гражданскому обороту, а их оборот является уголовно-наказуемым деянием, посредством смс-сообщения договорился с неустановленным лицом по имени «Ваня» о приобретении наркотического средства – героина, для личного употребления, после чего перечислил на указанный этим лицом неустановленный номер банковской карты ПАО «Сбербанк» денежные средства в сумме 3 500 рублей в счет оплаты наркотического средства. В этот же день по указанному ему неустановленным лицом по имени «Ваня» адресу, из тайника - закладки, устроенного на углу дома 

<

адрес>, забрал наркотическое средство – героин, в крупном размере, массой 10,19 грамма, которое хранил при себе без цели сбыта до задержания его ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 07 минут у вышеуказанного дома, где с его добровольного согласия указанное наркотическое средство в крупном размере в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» было изъято сотрудниками 4 отдела УНК ГУ МВД России по Самарской области.

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела совместно с защитником Митенковой И.П. и в её присутствии ФИО4 заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства. 

В ходе судебного заседания подсудимый согласился предъявленным обвинением и поддержал заявленное ходатайство, полностью признав себя виновным по предъявленному обвинению, пояснив, что порядок рассмотрения дела без проведения судебного разбирательства и процессуальные последствия такого разбирательства ему понятны, ходатайство заявлено им добровольно, после проведения консультации с защитником. 

Суд, рассмотрев с учетом ограничений, предусмотренных ч.7 ст. 316 УПК РФ, обстоятельства дела, пришел к правильному выводу, что предъявленное ФИО4 обвинение обоснованно, подтверждается собранными по делу доказательствами, и постановил обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке.

Действия ФИО4 квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических веществ в крупном размере, что в жалобе осужденным не оспаривается.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такие нарушения установлены.

Согласно ч.1 ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса. При назначении наказания необходимо учитывать характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Назначая осужденному наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности и иные обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания, а также влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

Кроме того суд, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины подсудимым, раскаяние в содеянном, добровольную выдачу сотрудникам полиции вещества, запрещенного к свободному гражданскому обороту, а также состояние здоровья ФИО4, наличие места работы и оказание материальной помощи двоим несовершеннолетним детям.

Учитывая, что наркотическое средство было выдано ФИО4 при задержании его сотрудниками полиции, таким образом, иным путем он не мог им распорядиться, суд правомерно признал добровольную выдачу осужденным запрещенного к свободному гражданскому обороту вещества в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ.

Отягчающим наказание обстоятельством судом признан рецидив преступлений.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также применения при назначении наказания положений ст.ст.64, 73 УК РФ, суд не усмотрел и не установлено подобных оснований президиумом, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного ФИО4 преступления, данные о его личности, наличие отягчающего обстоятельства, отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного осужденным, его поведением во время и после совершения преступления.

В приговоре судом мотивирована необходимость исправления осужденного лишь в условиях изоляции его от общества, с чем президиум соглашается. Определяя осужденному конкретный срок лишения свободы, суд исходил из пределов, установленных ч.5 ст.62 УК РФ.

Вместе с тем судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств со ссылкой на ч.2 ст.61 УК РФ признано, помимо других, наличие у осужденного ФИО4 несовершеннолетних детей, тогда как согласно материалов дела и установлено приговором, его дети - 2012 и 2015 годов рождения, являются малолетними.

Ошибочное отнесение судом данного смягчающего обстоятельства к иным смягчающим обстоятельствам, предусмотренным ч.2 ст.61 УК РФ, является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, поскольку в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетних детей у осужденного относится к обязательным смягчающим обстоятельствам, и таким образом относится к более значимым смягчающим обстоятельствам, влияющим на вид, размер, и соответственно, справедливость, назначаемого виновному наказания.

Указанное нарушение судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы осужденного, в которой в том числе ставился вопрос о пересмотре приговора с учетом данного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, устранено не было.

При таких обстоятельствах, президиум считает необходимым приговор в отношении ФИО4 в указанной части изменить, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, наличие у ФИО4 малолетних детей, снизив назначенное ему наказание с учетом пределов, установленных ч.5 ст.62, ч.3 ст.68 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора и апелляционного определения в отношении ФИО4 президиумом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, президиум

постановил:

Кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г.Самары от 25 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 17 января 2018 года в отношении ФИО4 изменить: признать смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие у него двоих малолетних детей 2012 и 2015 годов рождения и снизить назначенное ФИО4 по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение судебной коллегии в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий В.В. Кудинов