Судья Вагидов Н.А. Дело № 22-2339/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Махачкала 24 сентября 2024 г.

Верховный Суд Республики Дагестан в составе: 

Председательствующего судьи Гимбатова А.Р., 

при секретаре судебного заседания Даниялове Д.Н., 

с участием прокурора Ибрагимовой М.М., 

осужденного ФИО3 посредством видеоконференцсвязи, 

защитника - адвоката Бахмудова М.М., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнений к ней осужденного ФИО3 на приговор Буйнакского городского суда Республики Дагестан от 4 июля 2024 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, выступления осужденного и его защитника просившие удовлетворить апелляционную жалобу и дополнение, мнение прокурора, просившего приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

приговором Буйнакского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> ФИО1, родившийся 

<

дата> в г. Махачкала Республики Дагестан, гражданин РФ, имеющий малолетнего ребенка, военнообязанным, судимый, согласно перечню судимостей, приведенных в приговоре, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год и 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 6 (шесть) месяцев.

В соответствии ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> окончательно к отбытию ФИО1 назначено 3 (три) года и 6 (шесть) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 (один) год и 1 (один) месяц.

В апелляционной жалобе осужденный указывает, что не согласен с приговором ввиду его несправедливости. Считает, что приговор является чрезмерно суровым и вынесен при допущении норм уголовно-процессуального закона.

Так, указывает, что на 1 листе приговора приведены не все государственные обвинители, которые принимали участие по делу.

Так, указывает, что суд первой инстанции не учел то, что приговоры от 30 марта, 17 апреля и 

<

дата> изменены и смягчены кассационным постановлением.

Обращает внимание на то, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства такие как возмещение ущерба, 2 малолетних детей и положительная характеристика. Суд первой инстанции признал судимости с 2023 г. рецидивом, однако он их совершил до вынесения обжалуемого приговора.

На 14 листе приговора суд не усматривает ч. 3 ст. 68 УК РФ, а на 15 листе усматривает.

Кроме того, указывает, что исчисление сроков должно быть с 

<

дата> а не с 

<

дата>

С учетом изложенного просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 159 УК РФ, назначив окончательное наказание сроком на 3 года в колонии строгого режима.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный указывает, что органом предварительного следствия ни судом не произведена товароведческая экспертиза для квалификации его действий. Указывает, что показания потерпевшего не достоверны. Считает, что суду первой инстанции надлежало исключить квалифицирующий признак совершения мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину как неподтвержденный доказательствами, собранными по делу, в связи с чем приходит к выводу о том, что у суда были основания для переквалификации его действий на ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции не учел смягчающие наказание обстоятельства, положительные характеристики, бабушка инвалид 2-ой группы за которой нужен уход и на его иждивении находятся двое малолетних детей, тот факт, что он 

<

дата> осужден Избербашским городским судом Республики Дагестан и допустил нарушение норм закона. 

С учетом изложенного просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 159 УК РФ, смягчить приговор, либо его отменить.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит, что расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением предоставленных прав.

Рассмотрение уголовного дела судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства и правила о подсудности.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, целей и размере причиненного вреда и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности.

Несмотря на то, что в апелляционной жалобе осужденным выводы суда о виновности в совершении указанного преступления не оспаривается, виновность в совершении преступления по данному делу осужденным ФИО1 установлено судом первой инстанции, помимо признания им своей вины в предъявленному ему обвинении по делу в своих показаниях, приведенных подробно в приговоре, также показаниями потерпевшего ФИО7, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями закона, показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2 об обстоятельствах совершенного преступления и причиненном вреде преступлением, которые приведены в приговоре подробно, оглашенными в суде показаниями свидетеля Свидетель №3, данными им в ходе предварительного следствия, также приведенными в приговоре подробно, письменными доказательствами: постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 

<

дата>; протоколом осмотра места происшествия от 

<

дата>; протоколом осмотра предметов - мобильный телефон марки «Айфон 6с» от 

<

дата>; светокопией чека распечатанного с программы «1С Бухгалтерия» табачного магазина «Табакко Сити»; светокопиями историй операций по дебетовой карте ПАО Сбербанк №** ****7845, банковского счета № открытого на имя Свидетель №1 и ответом на запрос из ИП «ФИО2 М.Н.» таксопарка «Лион» город Махачкала партнера «Яндекс Такси».

При этом суд дал надлежащую оценку всем приведенным в приговоре доказательствам, положенным в основу приговора, в том числе показаниям подсудимого, потерпевшего и свидетелей в совокупности с другими доказательствами, и обоснованно признал их достоверными, поскольку они последовательны, согласуются между собой, дополняют друг друга, получены в установленном законом порядке и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для переквалификации действий его с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ в виду отсутствия признака причинения им значительного ущерба потерпевшему, суд правильно установил, что осужденным потерпевшему ФИО7 причинен значительный ущерб на сумму 13 838 рублей.

При этом суд апелляционной инстанции считает, размер ущерба, как значительный, суд определил правильно, исходя из Примечания 2 к ст.158 УК РФ с учетом имущественного положения потерпевшего из того ущерб не может составлять менее пяти тысяч рублей.

При этом, суд исходил из того, что допрошенный потерпевший ФИО7 указал на то, что ему данным преступлением причинен ущерб в значительном размере, при этом пояснил, что средняя прибыль с данного магазина составляет от 10 до 20 тысяч рублей ежемесячно, поскольку открыл данный магазин недавно и с учетом затрат на заработную плату сотрудникам и иные расходы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, необходимости назначения по делу товароведческой экспертизы для определения причиненного ущерба по делу не имеется, поскольку ФИО1 путем обмана похищены новые товары в магазине, на которые установлены конкретные цены на момент их хищения.

Доводы жалобы осужденного о том, что потерпевший имеет доход в месяц 50 000 рублей, поэтому ущерб от совершенного им преступления для потерпевшего не является значительным, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку размеры получаемых администратором и продавцом магазина зарплаты является не доходом, а расходом потерпевшему, чистый доход, согласно показаний потерпевшего в месяц колеблется от 10 до 20 тыс. рублей.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку доказана исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами и является правильными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, при назначении вида и размера наказания ему суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства, наличие отягчающего наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, суд при назначении ему наказания учел, что ФИО1 свою вину в совершении преступления, по данному делу признал полностью, чистосердечно раскаялся, на учете врача нарколога и врача психиатра не состоит и в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ признает в качестве обстоятельств, смягчающих обстоятельств, полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Кроме того, суд установил, что ФИО1 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, ущерб, причиненный преступлением потерпевшему ФИО7 возместил в полном объеме и в силу положений п. «г» «к» ч.1 ст. 61 УК РФ признал эти обстоятельства смягчающими его наказание обоснованно.

При это суд указал и на то, что ФИО1 по месту жительства характеризуется отрицательно, ранее судим и с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств преступления, отношения к содеянному, в целях восстановления социальной справедливости, определил назначить наказание ФИО1 в виде реального лишения свободы, которое в полной мере будет соответствовать целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, а назначение менее строгого наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

С указанными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку с учетом данных о личности, осужденного, его судимостей, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств именно наказание в виде реального лишения его свободы будет способствовать достижению целей и задач УК РФ.

Суд в приговоре, с учетом указанных выше фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, отсутствия обстоятельств, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, привел выводы об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, назначения наказания с применением положений ст.64 и 73 УК РФ

В силу ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В соответствии с ч.1 ст. 68 УК РФ при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что суд не учел установленные по делу смягчающие наказания обстоятельства при назначении наказания, суд апелляционной инстанции считает также необоснованными, поскольку приговор сдержит выводы об учете им их при назначении наказания

Вопреки доводу апелляционной жалобы суд признал смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении ребенка, вместе с тем данных о том, что на его иждивении имеется бабушка, нуждающаяся в уходе материалами дела не подтверждено.

Суд в приговоре указал на то, что ФИО1 совершил умышленное преступление средней тяжести, будучи ранее осужденным и в силу п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал рецидив преступлений обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого по инкриминируемому ему преступлению и при этом указал на то, что рецидив преступление образуется в связи его судимостями по приговорам:

- Аксайского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> по ч.3 ст.291 УК РФ;

- мирового судьи судебного участка №

<

адрес> г.Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.1 ст.159 УК РФ;

- Советского районного суда города Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ;

- мирового судьи судебного участка №

<

адрес> г.Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.1 ст.159, ч.1 ст.159, ч.1 ст.159 УК РФ;

- Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.2 ст.159 и ч.1 ст.159 УК РФ;

- 

<

адрес> суда города Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.2 ст.159 и ч.2 ст.159 УК РФ;

- Ленинского районного суда города Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.2 ст.159 УК РФ;

- Кизилюртовского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата> (с учетом кассационного постановления Пятого кассационного Суда общей юрисдикции от 

<

дата>) по ч.1 ст.159 УК РФ;

- Каспийского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.2 ст.159 УК РФ (3 эпизода);

- мирового судьи судебного участка №

<

адрес> г.Махачкалы Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.1 ст.159 УК РФ;

- Буйнакского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата> по ч. 1 ст.159 УК РФ (3 эпизода), ч.2 ст.159 УК РФ;

- Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159 и ч.2 ст.159 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, считает, что не все перечисленные судом приговоры, образуют рецидив преступлений, поскольку на момент совершения им преступления по данному делу, не все преступления им совершения до совершения преступления по данному делу и по всем приговорам он был осужден до настоящего приговора.

При указанных обстоятельствах следует исключить из приговора указание суда на приговоры, которые не образуют рецидив, в частности это приговоры Ленинского районного суда г. 19.07.2023г., Кировского районного суда г. Махачкалы от 7.07.2023г., Кизилюртовского районного суда 31.08.2023г., Каспийского городского суда 21.09.2023г., Избербашского городского суда 11.05.2023г., Мирового суда судебного участка №

<

адрес> г. Махачкалы от 

<

дата>.

С учетом обстоятельств, приведенных в приговоре, характера совершенного преступления, степени общественной опасности, суд нашел необходимым назначить ФИО1 дополнительное наказание в виде ограничения свободы в отношении преступления совершенного по данному делу.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить указание суда на назначение им дополнительного наказания в виде ограничения свободы, поскольку при назначении этого наказания за преступление совершенное по данному делу, суд не привел в приговоре ограничения, предусмотренные ст.53.1 УК РФ, что приводит к фактическому неназначению этого наказания в связи с невозможностью его исполнения реально.

В связи с исключением из приговора указания суда на назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы за преступление совершенное по данному делу, суд апелляционной инстанции считает, что дополнительное наказание в виде ограничения свободы, назначенное в соответствии ч.5 ст. 69 УК РФ следует сохранить, смягчив его до 1 (одного) года, поскольку исключено это дополнительное наказание, назначенное за преступление, совершенное по данному приговору.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым дополнить резолютивную часть приговора указанием на то, что в окончательное наказание, по данному приговору следует зачесть наказание, отбытое по первому приговору суда, то есть по приговору Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата>, поскольку такое требование содержит ч.5 ст.69 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда содержит противоречивые выводы относительно оснований для применения в отношении подсудимого положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку указал вначале, что суд не усматривает оснований для применения указанной нормы, однако, в последующем суд, приводя ч. 3 ст. 68 УК РФ и указав, что при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ сделал в приговоре вывод о том, что, исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений и личности виновного, суд усматривает основания для назначения ему наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, считает правомерным и обоснованным вывод суда о назначении наказания ФИО1, исходя из положения ч.3 ст.68 УК РФ, поскольку судом была установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, позволяющих применить это положение закона без учета требований ч.2 ст68 УК РФ.

Поскольку в тексте приговора в описательно-мотивировочной части содержит предложение в абз.9 л.д.207 т.4. и в абз.1 на л.д. 208 т.4, относительно применения ч.3 ст.68 УК РФ, то суд апелляционной инстанции считает необходимым очистить приговор от излишнего повторного приведения одного и того же текста по содержанию абз.1 на л.д. 208 т.4.

С учетом того, что ранее ФИО1 отбывал наказание в местах лишения свободы реально, а также преступление совершил при рецидиве, на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, суд место отбывания наказания ему назначенного наказания определил в исправительной колонии строгого режима, правильно.

Срок отбывания наказания ФИО1 необходимо исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу с зачетом нахождения его под стражей с 

<

дата> по день вступления настоящего приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Поскольку при назначении наказания по ч.5 ст.69 УК РФ в срок отбытия наказания по данному приговору зачтено наказание, отбытое по первому приговору суда, есть по приговору по приговору Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата>, то не возникает необходимости для зачета времени нахождения его под стражей по приговору Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата> в срок отбытия наказания по данному делу, поскольку такой зачет был произведен в назначенное наказание по приговору от 

<

дата>, и оно зачтено в настоящий приговор. 

При указанных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что при назначении наказания ФИО1 суд первой инстанции в остальном правильно применил уголовной закон, назначил ему справедливое наказание, соразмерное содеянному, поскольку наказание по своему виду и размеру соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, личности осужденного и другим обстоятельствам, влияющим на наказание, и является справедливым.

Основания для признания его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, судебная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и отмены приговора по приведенным в них мотивам не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

п о с т а н о в и л:

приговор Буйнакского городского суда Республики Дагестан от 4 июля 2024 г. в отношении ФИО1 изменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу.

Исключить из описательно-мотивировочной и вводной частей приговора указание на то, что ФИО8 совершил преступление, которые принято для определения рецидива, при наличии ранее условного осуждения приговорами Ленинского районного суда г. 19.07.2023г., Кировского районного суда г. Махачкалы Махачкалы от 7.07.2023г., Кизилюртовского районного суда 31.08.2023г., Каспийского городского суда 21.09.2023г., Избербашского городского суда 11.05.2023г., Мирового суда судебного участка №

<

адрес> г. Махачкалы от 2.02.2023г., поскольку указанное преступление по настоящему делу, им было совершено до осуждения по указанным приговорам.

Исключить из приговора назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы по ч.2 ст.159 УК РФ. 

Смягчить назначенное на основании ч.5 ст.69 УК РФ дополнительное наказание в виде ограничения свободы до 1 года.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием на то, что в окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по первому приговору суда, есть по приговору по приговору Избербашского городского суда Республики Дагестан от 

<

дата>.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного, без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 - 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным содержащимся под стражей с момента получения настоящего постановления.

При этом осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий