АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Кызыл 9 августа 2024 года

Верховный Суд Республики Тыва в составе:

председательствующего Монгуша В.Б., 

при секретаре Хомушку Е.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО9, защитников Сувандии М.Ю., Мунзука М.М. на приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 11 января 2024 года, которым

ФИО9, родившийся **

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 300 часам обязательных работ.

Заслушав выступления защитников Сувандии М.Ю., Мунзука М.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, и полагавших необходимым приговор отменить, прокурора Литвиненко Ю.В., возражавшего в удовлетворении апелляционных жалоб и просившей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО9 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление им совершено 7 ноября 2022 года в г. Кызыле Республики Тыва при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

На основании ч. 4 ст. 247 УПК РФ судебное заседание проведено без участия осужденного ФИО9 по ходатайству последнего о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО9 выражает несогласие с приговором в виду незаконности и необоснованности. В обоснование указывает, что не согласен с размером изъятого вещества, размер которого не достигал уголовно наказуемого размера. Указывает о направлении в суд через своего защитника ходатайств о прекращении уголовного дела в связи с добровольным заключением контракта с Министерством обороны России на 3 месяца - с 1 марта 2023 года по 1 июня 2023 года, и в составе специального отряда быстрого реагирования «Ахмат» выполнял боевые задачи в зоне специальной военной операции на Украине в Луганской народной республике, в ходе которых был дважды ранен — 20 марта и 12 мая 2023 года. Все подтверждающие участие в специальной военной операции документы, в том числе о ранениях, о количестве дней участия в боевых действиях, о наградах были переданы в суд через адвоката.

Контракт с Министерством обороны России заключил добровольно, чтобы доказать свое раскаяние, так как изначально не отрицал того, что употребил запрещенное вещество, которое было изъято. За употребление запрещенного вещества понес административную ответственность, а остатки этого вещества не представляли никакой опасности. Факт привлечения к уголовной ответственности был для него достаточным наказанием, и принимая участие в боевых действиях, защищая интересы России, будучи дважды раненным, полагал, что государство — Российская Федерация, простит его за допущенную ошибку. В настоящее время намерен вернуться в зону боевых действий на Украине, чтобы закончить начатое, тем более в настоящее время против России воюют более 50 стран мира. О каких целях восстановления социальной справедливости, говорится в приговоре при назначении наказания, если суд, перечисляя данные о его личности - наличие на иждивении двоих малолетних детей, участие в специальной военной операции, награждение медалью «За отвагу», состояние здоровья и получение ранений, ограничился просто их перечислением, и не обсудил даже возможность прекращения дела по не реабилитирующим основаниям, освобождении от наказания, в том числе в связи с изменением обстановки, предусмотренной ст. 80.1 УК РФ. Почему в приговоре суд учел отсутствие судимости, когда он впервые был привлечен к уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести. Суд просто перечислил смягчающие наказание обстоятельства, фактически не приняв ничего из этого во внимание ни при назначении наказания, ни при разрешении его ходатайства о прекращении дела. То, что полученная им контузия от минно-взрывной травмы при участии в боевых действиях в зоне СВО, которая будет оказывать негативное влияние на его здоровье на всю оставшуюся жизнь, не является достаточным основанием для прекращения дела за деятельным раскаянием, за изменением обстановки, ничем не мотивировано. Обстоятельства получения им контузии и то, что осколки остались, подробно указано в представленных суду документах. 

Обращает внимание на то, что суд в приговоре учел доказательством его вины протокол его опроса от 7 ноября 2022 года, составленный без участия адвоката, и признал доводы защитника Сувандии М.Ю. о его недопустимости несостоятельными, т.к. согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об ОРД» опрос предусмотрен как один из видов оперативной деятельности и обязательного участия адвоката не требуется. 

Также указывает на то, что суд не усмотрел в его действиях деятельного раскаяния, если его протокол опроса без адвоката является допустимым доказательством его вины. Если бы суд не предвзято, согласно действующему законодательству, попытался бы объективно разобраться в обстоятельствах этого дела, обратил бы внимание на то, что ни справка экспертов о первоначальном исследовании (почему их двое проводили первоначальное исследование), ни заключения экспертиз, не являются допустимыми доказательствами по делу, т.к. получены с нарушениями, с целью «натянуть» размер вещества до уголовно наказуемого, то результат рассмотрения был бы другой.

Отмечает, что Пленум Верховного Суда РФ в п.п. 1, 27 Постановления от 29 ноября 2016 г. № 56 обратил внимание судов на то, что освобождение от уголовной ответственности является отказом государства от ее реализации в отношении лица, совершившего преступление, в частности, от осуждения и наказания такого лица. Посредством применения норм главы 11 Уголовного кодекса Российской Федерации реализуются принципы справедливости и гуманизма. Исходя из этого, по каждому уголовному делу надлежит проверять, имеются ли основания для применения к лицу, совершившему преступление, положений статей 75, 76, 76.1, 76.2 или 78 УК РФ. Если суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 24, 25, 25.1, 28 и 28.1 УПК РФ, не прекратил уголовное дело и (или) уголовное преследование, то в соответствии со статьей 389.21 УПК РФ суд апелляционной инстанции отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование.

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с его деятельным раскаянием, выраженном в добровольном участии в боевых действиях в зоне специальной военной операции на Украине после привлечения его впервые к уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести за незаконное хранение вещества, размер которого является пограничным с административной ответственности, наказание за которое он отбыл.

В апелляционных жалобах, защитники Сувандии М.Ю., Мунзук М.М., выражают несогласие с приговором в виду незаконности и необоснованности. В обоснование указывают, что суд первой инстанции взял за основу обвинительного приговора заключения судебной физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывают на то, что с выводами указанных экспертиз и исследования согласиться нельзя из-за неясности, в связи с чем в судебном заседании было заявлено об исследовании наркотического вещества и взвешивании вещества. Судом удовлетворено ходатайство, однако председательствующая взвесила указанное вещество на несоответствующих специальных весах, в обычных весах для взвешивания почтовых конвертов, табло вывело цифру 0.

Отмечают, что согласно справке об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ, заключений экспертиз от 22.11.22022 года, ДД.ММ.ГГГГ вещество содержит в своем составе соединение альфа-PVP, которое является производным синтетического наркотического средства N-метилэфедрон». Понятие «Состав» — совокупность каких-либо объектов, образующих единое целое. В данном случае химический продукт смешивания каких-либо веществ, каждое из которых является наркотическим.

Суд не установил, в составе каких веществ состоит изъятое вещество ФИО9

Суд не вызывал экспертов ФИО9, ФИО9 в судебное заседание, для разъяснения экспертами выводов своих экспертиз, какие еще вещества, кроме наркотического вещества альфа-пирролидинопентофенона входят в состав вещества, изъятого у ФИО9 При этом не выяснен вопрос, как разъединить компоненты вещества, для установления реальной массы наркотического средства альфа-пирролидинопентофенона, а также других производных наркотических средств.

По мнению защиты, согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" N-метилэфедрон и его производные входят в перечень Списка 1, но при этом по смыслу примечания указано, что производные, включенные в качестве самостоятельных позиций в перечне Списка должны быть расценены как самостоятельные наркотические средства.

Следовательно, необходимо разъединять вещества для отдельного определения вида веществ, отнесения их к производным наркотических средств либо к нейтральным и правильно определить их массу.

Следует отметить, что включение N-метилэфедрона и его производных в перечень Списка 1, не освобождало экспертов от обязанности экспертным путем определить другие компоненты состава веществ, входящих по их выводам в состав изъятого у ФИО9 вещества. В Списке I наркотиков есть позиция: «все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества». Эта норма толкуется в Постановлении № 1002, в постановлении Пленума № 14 от 15 июня 2006 года, как основание для признания всей массы смеси, включая наркотически нейтральные вещества, наркотическим средством данного списка и признания этой массы соответствующим размером. Однако как указано выше, учитывая то, что производные, включенные в качестве самостоятельных позиций в перечне Списка должны быть расценены как самостоятельные наркотические средства, экспертами при исследовании необходимо было определить какое именно вещество помимо соединения альфа-PVP, которое является производным синтетического наркотического средства N-метилэфедрон, содержится в изъятом у ФИО9 веществе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не мог вынести законное и обоснованное решение, поскольку установление данного факта является юридически значимым для дачи надлежащей оценки.

Кроме того, суд первой инстанции, неоднократно отказывая в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств, сослался на протокол допроса эксперта ФИО9 от 07.06.2023 года, однако протокол не исследовался в судебном заседании и не допрашивался эксперт в судебном заседании.

Таким образом, принятое решение является не законным, заявленное ходатайство фактически осталось открытым и не разрешенным.

Просят приговор отменить, вынесли новый апелляционной приговор об оправдании за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Оюн М.О. просит оставить приговор суда без изменения, указывая на необоснованность доводов стороны защиты. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 247 УПК РФ судебное разбирательство по уголовному делу проведено в отсутствие подсудимого в связи с заявленным им ходатайством о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие.

Выводы суда о виновности ФИО9 в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Суд, оценив совокупность доказательств, правильно установил фактические обстоятельства дела, объективно и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО9 в совершении инкриминированного тому преступления. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного, каких-либо сомнений в своей достоверности и допустимости не вызывает. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии оснований для оговора осужденного, а также о чьей-либо заинтересованности в исходе дела, судом не установлено. 

Судом в основу обвинительного приговора обосновано положены оглашенные показания свидетеля ФИО9, согласно которым 7 ноября 2022 года около 21 часа 12 минут в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» на 1 этаже подъезда № ** Республики Тыва задержан ФИО9, у которого в ходе досмотра в помещении служебного кабинета № УНК МВД по ** обнаружен и изъят полимерный пакет, с содержимым из порошкообразного вещества белого цвета, в правом кармане брюк - предмет из стекла прозрачного цвета, с остатками неизвестного коричневого вещества, схожими по содержанию показаниями свидетелей ФИО9, ФИО9, согласно которым в здании УНК МВД по Республике Тыва на предложение о наличии при себе запрещенных веществ, ФИО9 пояснил о наличии в правой руке свертка с синтетическим наркотиком «Соль», которых ДД.ММ.ГГГГ около 16-17 часов приобрел для личного употребления в интернет-магазине «**» на правом берегу в гаражном обществе № за 3 605 рублей, также у ФИО9 обнаружили стеклянный предмет с остатками вещества коричневого цвета, показаниями свидетеля ФИО9, о том, что ее сожитель ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ позвонил и сообщил о его задержании сотрудниками полиции, приобрел наркотическое средство, оплатив ее картой «**

Не доверять показаниям указанных лиц, являющихся очевидцами произошедших событий, у суда оснований не имелось, поскольку они получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами по делу во всех существенных для дела обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Существенных противоречий в показаниях вышеуказанных лиц, ставящих под сомнение их правдивость и достоверность, не имеется.

Как правильно установил суд первой инстанции, указанные показания свидетелей ФИО9, ФИО9, ФИО9, ФИО9, согласуются справкой об исследовании, материалами ОРМ «Наблюдение», протоколами осмотров предметов, документов, заключениями физико-химических экспертиз.

Вопреки доводам защитников судебное решение не содержит ссылку на протокол допроса эксперта ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд первой инстанции, всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным ФИО9 было совершено преступление, пришел к обоснованному выводу о его виновности и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, обосновано исключив из обвинения диспозитивный признак незаконного приобретения наркотического средства, как вмененного в нарушение требований ст. 73 УПК РФ,

Обсуждая доводы жалобы в части того, что согласно Постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № N-метилэфедрон и его производные входят в перечень Списка 1, но при этом по смыслу примечания, производные, включенные в качестве самостоятельных позиций в перечне Списка должны быть расценены, как самостоятельные наркотические средства, следовательно, необходимо разъединять вещества для определения каждого вида веществ, отнесения их к производным наркотических средств либо к нейтральным и правильно определить их массу; включение N-метилэфедрона и его производных в перечень Списка 1, не освобождало экспертов от обязанности экспертным путем определить другие компоненты состава веществ, входящих по их выводам, в состав изъятого у ФИО9 вещества; позиция нормы в Списке I о том, что все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества, толкуется, как основание для признания всей массы смеси, включая наркотически нейтральные вещества, однако учитывая, что производные, включенные в качестве самостоятельных позиций в перечне Списка должны быть расценены, как самостоятельные наркотические средства; экспертами необходимо было определить какое именно вещество помимо соединения альфа-PVP, которое является производным синтетического наркотического средства N-метилэфедрон, содержится в изъятом у ФИО9 веществе, носят ошибочный характер и противоречат требованиям закона.

Согласно разъяснений, данных в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

Из материалов уголовного дела следует, что предметом совершенного преступления являлось вещество, содержащее в своем составе а-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, включенного в список I Перечня наркотических средств, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002, в связи с чем масса указанного наркотического средства была определена весом всей смеси, без необходимости выделения весовой доли в ней указанного наркотического средства и полного состава смеси.

Кроме того, следует учесть, что в рамках исследования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ отсутствуют методики для определения полного химического состава веществ.

Каких-либо данных о невозможности использования для немедицинского потребления вещества, изъятого у ФИО9, из материалов уголовного дела не усматривается. 

Стороной защиты в ходе судебного разбирательства не отрицалась сама возможность употребления незаконно хранящегося ФИО9 наркотического средства, под сомнение ими ставился лишь их размер (вес) по компонентам, входящим в состав вещества.

Что касается того, что экспертом не определялось наличие других наркотических средств в веществе, представленном на исследование, то данное обстоятельство не влияет на законность состоявшегося судебного решения, т.к. эксперт при производстве экспертного исследования руководствовался правовыми нормами, принятыми Правительством Российской Федерации, не свидетельствует о том, что им экспертное исследование проведено неполно, недостаточно, с нарушением требований методики проведения исследований.

Выводы экспертиз о наименовании и массе наркотического средства не носят взаимоисключающий характер.

Кроме того, допрошенный в судебном заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству защиты эксперт ФИО9 пояснил, что методические рекомендации сравнительного исследования N-метилэфедрона на предмет установления общего источника происхождения или возможности составления единой массы данного наркотического средства отсутствуют.

С учетом установленных фактических обстоятельств содеянного действия ФИО9 по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицированы верно.

Вывод суда об отнесении массы изъятых у ФИО9 наркотических средств к значительному размеру соответствует требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации". Суд обоснованно положил в основу данного вывода заключения судебных физико-химических экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, правильно отклонив ходатайство об исключении из перечня доказательств выводов экспертизы, с принятием отдельного судебного решения. 

Доводы стороны защиты о недоказанности вида, массы, наименования компонентов, составляющих изъятое наркотическое средство, а в случае установления этих данных экспертным путем ФИО9 подлежал не уголовной, а административной ответственности, т.к. размер изъятого наркотического средства превышен до уголовной ответственности, с учетом веса всего объема вещества, опровергается установленным в ходе судебного разбирательства размером наркотического средства, находившегося в незаконном хранении осужденного.

В отсутствие повода и соответствующего ходатайства сторон, у суда не имелось оснований для вызова и допроса в суде экспертов ФИО9, ФИО9, т.к. в выводах заключений с достаточной ясностью указаны методика проведения исследований.

Оснований для освобождения ФИО9 от наказания в соответствии со ст. 80.1 УК РФ в связи с изменением обстановки по причине его участия в специальной военной операции на территории Луганской народной республики, в ходе которого дважды получил ранение, награждение медалью за отвагу, суд верно не усмотрел, так как применение указанной нормы является не обязанностью, а правом суда.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав участников уголовного судопроизводства, в том числе связанных с реализацией права на защиту, не установлено. Беспристрастность председательствующего судьи при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции сомнений у апелляционной инстанции не вызывает.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не допущено.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона, является справедливым, и оснований для его смягчения в апелляционном порядке не имеется.

При назначении наказания ФИО9 соблюдены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления и личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств, которыми признаны признание вины в ходе дознания, наличие на иждивении двух малолетних детей, участие в специальной военной операции на территориях Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Украины, а также на территориях Запорожской и Херсонской областях, награждение медалью «За отвагу», отсутствие судимостей, состояние его здоровья и получение им ранений, а также отсутствие отягчающее наказание обстоятельства.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимости назначения наказания в виде обязательных работ, отсутствия оснований для применения к нему положений ст. 80.1 УК РФ в приговоре приведены, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Иных каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые являлись бы основаниями для отмены либо изменения в апелляционном порядке приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 11 января 2024 года в отношении ФИО9 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО9, защитников Сувандии М.Ю., Мунзука М.М. - без удовлетворения.

Апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 9 августа 2024 года. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий В.Б.Монгуш