44у-293

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 12 декабря 2019 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотаревой Е.А.

членов президиума Проданова Г.А., Носова В.И., Антиповой В.Л., Бахтиной С.М., Чеботаревой М.В., Зинкиной И.В.

при помощнике судьи Камчатнове В.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 1 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 15 августа 2019 года, в соответствии с которыми 

ФИО1, ..., - 

осужден:

- по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки от ...) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 2 000 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года, на основании ст. 48 УК РФ с лишением специального звания майор полиции;

- по ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду хищения имущества ООО ТД «Пилот») к 4 годам лишения свободы;

- по ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду хищения имущества ООО «Марат») к 4 годам лишения свободы;

- по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки от ...) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 4 250 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года, на основании ст. 48 УК РФ с лишением специального звания майор полиции;

- по ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду хищения имущества ...) к 4 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона от 04.05.2011 №97-ФЗ (по эпизоду получения взятки от ...) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 500 000 рублей, на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года, на основании ст. 48 УК РФ с лишением специального звания майор полиции;

- по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки от ...) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 1 000 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года, на основании ст. 48 УК РФ с лишением специального звания майор полиции.

На основании чч. 3, 4 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 5 000 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функции представителя власти, сроком на 4 года, с лишением специального звания майор полиции.

Срок наказания исчислен с 1 апреля 2019 года с зачетом времени содержания ФИО1 под стражей с 11 мая 2016 года по 31 марта 2019 года включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 15 августа 2019 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора из перечня доказательств вины ФИО1 исключены приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 27 января 2015 года в отношении ФИО2, который был осужден по ч.2 ст.171.1, ч.2 ст.327.1, ч.1 ст.238 УК РФ; приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 2 августа 2016 года в отношении ФИО3, ФИО4, которые были осуждены по ч.1 ст. 285 УК РФ; из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка суда на приговор от 14 декабря 2015 года с учетом апелляционного определения от 16 мая 2016 года в отношении ФИО5» (л.д. 99-100), и на приговор от 24 марта 2015 года с учетом апелляционного определения от 18 июня 2015 года в отношении ФИО6.» (л.д. 95). В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Руденко Л.В., выступление заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., мнение осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Пинчук В.Ю., президиум

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору ФИО1 осужден за получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконное бездействие, в крупном размере (по эпизодам в отношении ..., ..., ...), получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя (по эпизоду в отношении ...); и за мошенничество - хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, в том числе по двум преступлениям группой лиц по предварительному сговору (по эпизодам в отношении имущества ООО ТД «Пилот», ООО «Марат», ...). 

Преступления совершены в период времени с 15 августа 2013 года по апрель 2014 года в Волгодонском районе Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и смягчении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функции представителя власти, по трем эпизодам преступлений, предусмотренных п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев по каждому эпизоду, а также до 3 лет в порядке ч.3 ст. 69 УК РФ. В обоснование кассационного представления указано, что редакция Федерального закона №324-ФЗ от 03.07.2016, которым в ч.5 ст. 290 УК РФ внесены изменения, позволяющие назначать данный вид дополнительного наказания на срок свыше 3 лет, ухудшает положение осужденного в данной части, поскольку преступления совершены ФИО1 в 2013-2014 годах.

Изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационного представления, президиум приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 с. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч.1 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Как следует из обжалуемого приговора, ФИО7 осужден в том числе по п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ за то, что занимая должность начальника отдела экономической безопасности и противодействия коррупции МУ МВД России ..., получил через посредника взятку в размере 200 000 рублей за не привлечение к административной ответственности, предусмотренной ч.2.1 ст.14.16 КоАП РФ, продавца магазина «Артемида» ООО «Обь» ... и директора ООО «Обь» как юридического лица.

Из описания данного преступного деяния, изложенного в приговоре, следует, что 17 февраля 2014 г. старшим УУП ОП-1 МУ МВД России ... ФИО5, фактически работавшим в отделе ЭБиПК МУ МВД России ..., выявлен и задокументирован факт розничной продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему лицу продавцом магазина «Артемида» ООО «Обь» ...

Приговором Волгодонского районного суда Ростовской области от 14 декабря 2015 г. с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 мая 2016 г., ФИО5 осужден по ч.1 ст. 292 УК РФ за служебный подлог - внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, если эти деяния совершены из иной личной заинтересованности.

Согласно описательно-мотивировочной части данного приговора, после документирования 17 февраля 2014 г. факта розничной продажи несовершеннолетнему лицу продавцом магазина «Артемида» ООО «Обь» ... алкогольной продукции, в период времени с 18 февраля по 20 февраля 2014 г. ФИО5, в отсутствие предусмотренных ст. 28.7 КоАП РФ оснований для проведения административного расследования вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, копию которого в нарушение ч.3.1 ст. 28.7 КоАП РФ ... не вручил, расписавшись от ее имени в графе «Копию постановления получил», а также 20 февраля 2014 г. вынес протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2.1 ст. 14.16 КоАП РФ в отношении ..., убедив ее расписаться под предлогом того, что административный штраф за нее заплатит работодатель.

Рассмотрение уголовного дела в отношении ФИО5 в апелляционном порядке 16 мая 2016 г. осуществлялось в составе судей судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда ФИО8, Харьковского А.А. и ФИО9

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассматривалось в апелляционном порядке 15 августа 2019 г. в составе судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда под председательством судьи Харьковского А.А., а также судей Найда В.А. и Гаврицкого И.А.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 2 июля 1998 г. №20-П, Определениях от 1 ноября 2007 г. №№799-О-О и 800-О-О, от 17 июня 2008 г. №733-О-П указал, что участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставших предметом судебного заседания и послуживших основанием для постановления приговора.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 10 февраля 2017 г. №2-П, в целях обеспечения беспристрастности и объективности суда недопустимо участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если ранее им было принято решение, предопределяющее в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

При этом, в силу особенностей процедуры апелляционного производства, суд апелляционной инстанции наделен полномочиями не только по осуществлению контроля в отношении решений суда первой инстанции, но и полномочиями по разрешению уголовного дела по существу, руководствуясь при этом правилами, установленными для производства в суде первой инстанции (за рядом изъятий), в рамках которого допускается как непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств, так и собирание новых доказательств, предоставление заинтересованным лицам возможности добиваться исправления ошибок, допущенных судом при рассмотрении уголовного дела, обеспечение сторонам права участвовать в исследовании доказательств, представлять новые доказательства и иными способами отстаивать свои позиции в проводимом на основе принципа состязательности и равноправия сторон судебном разбирательстве, а также располагает компетенцией, в рамках которой апелляционный суд реализует возможность по изменению судебного решения и вынесению нового решения по существу уголовного дела.

Таким образом, при проверке по апелляционным жалобам и (или) представлениям законности, обоснованности и справедливости приговора суд апелляционной инстанции наделен полномочиями как по самостоятельному устранению допущенных нарушений первой инстанцией, так и по рассмотрению уголовного дела по сути разрешаемых вопросов с вынесением итогового судебного решения.

Обстоятельства преступления, предусмотренного ч.1 ст. 292 УК РФ, за совершение которого осужден ФИО5, проверялись в апелляционном порядке при пересмотре приговора Волгодонского районного суда Ростовской области от 14 декабря 2015 г. судьями судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда, куда входил судья Харьковский А.А., при вынесении апелляционного определения 16 мая 2016 г.

Эти же обстоятельства исследовались и оценивались судьей Харьковским А.А. в ходе рассмотрения в апелляционном порядке уголовного дела в отношении ФИО1 по эпизоду его осуждения за получение взятки от ... по п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ. 

Протокол по делу об административном правонарушении по факту обнаружения ФИО5 продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему 17 февраля 2014 г., вынесенный ФИО5 в отношении ..., оценивался судом по существу предъявленного ФИО10 в данной части обвинения (л.100 приговора).

Кроме того, в качестве доказательств вины ФИО1 по данному эпизоду в приговоре суд привел материалы уголовного дела в отношении ФИО5 (л. 81-82 приговора), которые также оценивались судебной коллегией при рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела в отношении ФИО1

При таких обстоятельствах участие судьи Харьковского А.А. в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 судом апелляционной инстанции было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с участием этого судьи обстоятельств по делу, что относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Таким образом, при апелляционном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 судом не были учтены требования ст. 61, 63 УПК РФ, что ограничило право осужденного на справедливое и объективное рассмотрение его дела судом апелляционной инстанции.

Изложенное в силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 15 августа 2019 года и направления уголовного дела в отношении ФИО1 на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо учесть выявленные нарушения, дать оценку доводам кассационного представления и принять законное и обоснованное решение.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО1, принимая во внимание тяжесть инкриминированных ему деяний, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, требования ст. 97, 99 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции в разумные сроки президиум считает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 15 августа 2019 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Ростовского областного суда в ином составе суда.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, по 11 марта 2020 года включительно.

Председательствующий