Судья Сычев А.П. Дело № 22-250/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Оренбург 6 февраля 2020 года

Оренбургский областной суд в составе 

председательствующего судьи Беспаловой А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Симоновой Е.А.,

осужденного ФИО1

адвоката Семеновой Л.Ф.,

при секретаре Черкасовой Ж.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и адвоката Семеновой Л.Ф. на приговор Саракташского районного суда Оренбургской области от 19 декабря 2019 года в отношении ФИО1. 

Заслушав доклад судьи Беспаловой А.А., мнение осужденного ФИО1 и адвоката Семеновой Л.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Симоновой Е.А. об изменении приговора суда, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

приговором Саракташского районного суда Оренбургской области от 19 декабря 2019 года 

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, имеющий среднее образование, имеющий малолетнего ребёнка, работающий контролером в ООО СПК «Колос», проживавший по адресу: (адрес), ранее не судимый,

осуждён по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы сроком на 1 год. 

Установлены ограничения: не уходить из места постоянного проживания в период с 23.00 до 06.00 часов, если это не связано с трудовой деятельностью, не выезжать за пределы территории муниципального образования, в котором проживает, не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы.

Возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации, в день, установленный данным органом.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

По делу решена судьба вещественных доказательств. 

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. 

Преступление совершено (дата) в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором. Указывает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о его виновности. Излагает, что растительная масса на чердаке его дома была обнаружена в присутствии одного понятого, второй понятой не поднимался. Также считает протокол осмотра, которым у него изъяты срезы с ногтей и смывы с ладоней недопустимым доказательством, так как он был вправе пользоваться помощью адвоката. Однако ему не разъяснили его права. Кроме того, он перед осмотром тщательно мыл руки. При осмотре упаковки выяснилось, что на ней нет его подписи, хотя он расписывался при изъятии. Считает, что свидетель ФИО5 оговаривает его из-за проблем при разводе. Просит отменить приговор и оправдать его. 

В апелляционной жалобе адвокат Семенова Л.Ф. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором, так как он основан на недопустимых доказательствах. Акт обследования помещений от 22 августа 2019 года является недопустимым доказательством, так как в ходе осмотра чердачного помещения участвовал только один понятой, второй понятой на чердак не поднимался и не видел, где была обнаружена растительная масса. Кроме того, при изъятии растительной массы не был составлен протокол, как требует Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме того, акт обследования не был принят протоколом, не осмотрен и не признан вещественным доказательством. Протокол осмотра от 22 августа 2019 года является недопустимым доказательством, так как ФИО1 не было разъяснено право иметь адвоката. То есть нарушено право ФИО1 на защиту. Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор. 

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ганин А.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, возражений государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел дело, исследовал все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно признал ФИО1 виновным в незаконном хранении наркотического средства в значительном размере, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждаются достаточной совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено статьями 85-89 и 307 УПК РФ.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенном преступлении не признал и показал, что в 2016 году совместно с женой ФИО5 они купили дом в (адрес), сразу стали проживать в доме. Отношения с супругой не сложились, в связи с чем с марта 2019 года он проживает с матерью и отчимом по (адрес), некоторое время еще приезжал в дом, общался с женой. В доме осталась проживать ФИО5 с детьми. В апреле он подал на развод, ФИО5 стала требовать от него оформить его долю дома на общего сына, он отказался, тогда ФИО17 стала его шантажировать, отправляла смс сообщения с фотографией, на которой на чердаке их дома на листе железа была сфотографирована растительная масса. (дата) он приехал с работы, помылся в ванной. Ему на сотовый позвонил участковый ФИО18, попросила приехать в отдел полиции по старому заявлению супруги. Когда он зашел в отдел полиции, оперуполномоченный ФИО20 пригласил его к себе в кабинет, где ему было предъявлено постановление суда о проведении обыска в (адрес). Он ознакомился, и они вместе с ФИО19 и еще двумя сотрудниками полиции поехали к его матери домой по адресу: (адрес), где в присутствии понятых был проведен обыск квартиры, ничего обнаружено не было. Они поехали в (адрес). Когда ехали, он ФИО21 сказал, что в доме он давно не живет, сказал, что в доме жила его супруга, подумал, что его супруга может что-нибудь подкинуть, и попросил ФИО22 заехать за ней. В ходе осмотра присутствовали 2 оперативных сотрудника, двое понятых, его супруга он. Были обследованы сарай, баня, чердачное помещение дома. При осмотре чердака один из понятых остался во дворе, потому что побоялся упасть, они поднимались с 2 оперативными сотрудниками и одним из понятых. Вначале они осмотрели чердак, обнаружили висящие на крючках листья, как показалось табака, вышли покурить. После один из оперативных сотрудников вернулся в чердачное помещение, позвал участников осмотра и указал на пол, где находилась растительная масса. После этого были изъяты два пакета с растительной массой и семенами. После этого вместе с оперативными сотрудниками проследовали в отдел полиции, где у него, в присутствии двух понятых, у него изъяли срезы ногтевых пластин и смывы с рук. На конвертах он и понятые расписывались. Считает, что бывшая супруга из-за неприязни подкинула на чердак растительную массу, чтобы он переписал дом на нее и ребенка. 

Аналогичные доводы он приводит в апелляционной жалобе и дополнении к ней. Однако эти доводы убедительными признать нельзя по следующим основаниям.

В обоснование виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления судом обоснованно положены показания свидетелей ФИО8 и ФИО10 о том, что (дата) была получена оперативная информация о хранении ФИО1 наркотических средств по (адрес). Для того, чтобы ФИО17 P.P. не смог уничтожить наркотическое средство, он был вызван участковым (дата) в отдел полиции. ФИО8 встретил ФИО17 P.P., под роспись ознакомил с постановлением о проведении оперативно - розыскного мероприятия от (дата). После этого они с ФИО17 P.P. и оперуполномоченным ФИО9 они поехали по адресу: (адрес), где проживает мать ФИО17 ФИО24. Квартира была осмотрена в присутствии понятых, ничего запрещенного в квартире обнаружено не было. После чего они поехали по адресу: (адрес), где зарегистрирован ФИО17 ФИО25. По пути им была приглашена бывшая супруга ФИО17 P.P. - ФИО5 Перед осмотром были приглашены двое понятых. В присутствии понятых им еще раз лично ФИО17 ФИО26. показано постановлением о проведении оперативно - розыскного мероприятия от (дата). С постановлением под роспись была ознакомлена ФИО5 Понятым были разъяснены права и обязанности понятых. ФИО17 P.P. и ФИО5 разъяснили ст. 51 Конституции РФ, после чего предложили добровольно выдать имеющиеся в доме, при себе или в надворных постройках предметы, запрещенные в свободном гражданском обороте. ФИО17 ФИО35. и ФИО5 пояснили, что таковых предметов у них не имеется, дали свое добровольное согласие на обследование надворных построек и домовладения. В сарае и бане ничего запрещенного обнаружено не было. Было решено осмотреть чердак дома. На чердак дома при помощи лестницы поднялись они, ФИО17 ФИО27. и один понятой. С левой стороны на чердаке на полу была обнаружена измельченная растительная масса, которая была изъята. На его вопрос кому это принадлежит, ФИО17 ФИО28. и ФИО5 отказались отвечать. Затем под крышей дома, под коньком был обнаружен пакет, внутри которого были семена, а также была обнаружена под крышей проволока, на которой были четыре металлических крючка. ФИО5 пояснила, что обнаруженная растительная масса на чердаке дома является коноплей и что данная конопля принадлежит ФИО17 ФИО29., которую он хранил на чердаке и курил через пластиковую бутылку, и что это видел ее сын ФИО23, который ранее делал фотографии. По окончанию обследования ФИО17 ФИО30. и ФИО5 поставили в акте свои подписи, а после расписались два понятых. Для дачи объяснения и изъятия срезов ногтевых пластин и смывов с ладонных поверхностей рук ФИО17 ФИО31. был доставлен в ОМВД России по (адрес). Оперуполномоченным ФИО10 были приглашены двое понятых. В кабинете присутствовал он, Ковш, двое понятых и ФИО17 ФИО34. Понятым были разъяснены их права, обязанности и, что у ФИО17 ФИО33 будут изъяты срезы ногтевых пластин и смывы с ладонных поверхностей обеих рук. ФИО17 ФИО32. в присутствии понятых разъяснили ст. 51 Конституции РФ. ФИО17 P.P. добровольно дал свое согласие на изъятие срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней. При помощи ножниц им лично у ФИО17 P.P. были изъяты срезы ногтевых пластин, которые были упакованы в два бумажных конверта, опечатаны, на которых имелась пояснительная записка и подписи понятых. Смывы с ладоней ФИО17 P.P. делались при помощи ватных тампонов, которые были изъяты в два бумажных конверта, опечатаны, на которых имелась пояснительная записка и подписи понятых. В ходе изъятия срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней рук, ФИО17 ФИО36 вообще никаких пояснений не давал. По окончанию заполнения протокола, протокол им был зачитан вслух, замечаний от ФИО17 P.P. не поступило, он поставил свои подписи, также в протоколе свои подписи поставили двое понятых. 

Из показаний свидетелей ФИО12 и ФИО11 следует, что по приглашению сотрудников полиции они участвовали в качестве понятых при осмотре жилого дома и надворных построек по адресу: (адрес), где раньше жил ФИО1 После разъяснения сотрудниками полиции прав участникам следственного действия, начали осмотр. В центре на чердаке дома сотрудниками полиции была обнаружена измельченная растительная масса и семена в пакете. ФИО12 на чердак не поднимался, так как боялся упасть, поднимался ФИО13 Сотрудники полиции сказали, что все изъятое направят на экспертизу и ФИО17 P.P. тоже повезут на экспертизу. Сотрудники полиции взяли у ФИО17 нитки, опечатали пакеты, они расписались бумажках, затем ознакомились с протоколом осмотра и подписали его. К нему приезжал ФИО1, спрашивал, все ли он помнит, но показания корректировать не просил. 

Свидетели ФИО14 и ФИО15 по приглашению сотрудников полиции участвовали в качестве понятых при изъятии у ФИО1 срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней. У ФИО1 ножницами срезали ногти, взяли с рук смывы. Специалист был в перчатках. Были или нет ватные тампоны, он не обратил внимание. Согласие на изъятие у ФИО17 сотрудники полиции не спрашивали. Все изъятое упаковали, поставили печати, они расписались. Затем был составлен протокол, в котором они расписались.

Согласно показаниям свидетеля ФИО5 брак с ФИО17 ФИО38. они расторгли (дата). Раздела имущества у них не было, сейчас у них конфликт из-за этого. До прихода сотрудников полиции по поводу наркотиков она ни в прокуратуру, ни в полицию не обращалась, писала сама лично ФИО17 P.P. что обратится в прокуратуру. На чердак растительную массу она не подкидывала. Растительная масса была обнаружена сыном Иваном в апреле 2019 года и в этот же день она написала о находке ФИО17 ФИО37. ФИО17 P.P. курил траву все время, а когда они жили в общежитии в 2015-2017г.г. ФИО1 продавал коноплю, выходил по звонку с коробком и возвращался с деньгами. Она находила у него пластиковые бутылки с фольгой. Конопля росла у них в огороде повсюду. Видела куст конопли, который лежал в дровняке. 

Судом показания свидетеля ФИО5 признаны достоверными. Оснований сомневаться в объективности ее показаний у суда не имелось, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного. Его доводы о возможности оговора со стороны данного свидетеля были тщательно исследованы судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда.

Виновность ФИО1 подтверждается приведенными в приговоре суда письменными доказательствами:

- актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от (дата) и илюстрационной таблицей к нему, согласно которых были осмотрены домовладение и надворные постройки по адресу: (адрес). На чердаке, на полу обнаружена измельченная растительная масса, которая была изъята, под крышей дома, под коньком был обнаружен полиэтиленовый прозрачный пакет, внутри которого были обнаружены семена, а также была обнаружена под крышей проволока, на которой имелось четыре металлических крючка. Все обнаруженное было изъято и упаковано в полиэтиленовые пакеты. /л.д. 6-11/. 

У суда не имелось оснований для признания акта обследования помещений от (дата) не отвечающим требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, поскольку осуществленное в целях выявления признаков преступления в действиях осужденного оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты представлены в уголовное дело также с соблюдением требований данного закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» составляется акт проведения данного мероприятия, который и был составлен. Так как акт обследования составлен и оформлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, он согласно положениям ст. 89 УПК РФ обоснованно признан допустимым доказательством. 

Доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката о необходимости признания данного акта недопустимым доказательством ввиду того, что при изъятии наркотического средства присутствовал только один понятой, являются несостоятельными.

В судебном заседании достоверно установлено, что данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось с участием двоих понятых – ФИО12 и ФИО11 На чердак вместе с сотрудниками полиции поднимался понятой ФИО13, именно там были обнаружены наркотические средства, которые сразу предъявлены второму понятому – ФИО12 В присутствии обоих понятых они были упакованы и опечатаны.

Поэтому существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли повлечь за собой признание данного доказательства недопустимым, не имеется.

Поэтому суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб в этой части. 

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которого в кабинете № административного здания ОМВД России по (адрес) сотрудником полиции у ФИО17 P.P. в присутствии двух понятых были изъяты и упакованы срезы ногтевых пластин и смывы с ладонных поверхностей обеих рук /л.д. 17/;

Доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката о нарушении права на защиту при изъятии срезов ногтевых пластин и смывов с ладонных поверхностей обеих рук своего подтверждения не нашли.

Из материалов уголовного дела видно, что перед началом осмотра всем участвующим лицам разъяснен порядок его производства. Согласно протоколу осмотра от (дата) ФИО1 ходатайства об участии защитника не заявлял.

Аналогичные доводы стороны защиты были обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доводы апелляционных жалоб о признании недопустимым доказательством протокола осмотра от (дата), в ходе которого у ФИО1 были изъяты срезы ногтей и смывы с рук, также являются неубедительными.

Судом достоверно установлено, что при изъятии срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней рук у ФИО1 нарушений норм уголовно-процессуального закона не допущено, при направлении их на экспертизу также никаких нарушений не допущено.

- заключением эксперта № от (дата), согласно которому растительная масса (объект 1), представленная на экспертизу по материалам уголовного дела № из ОД ОМВД России по Саракташскому району является наркотическим средством каннабисом (марихуаной).

Масса наркотического средства каннабиса (марихуаны), доведенного до постоянного веса, с учетом израсходованного на проведение экспертизы составила 17,47 г. (объект 1).

В смывах с поверхностей ватных тампонов (объект 6,7), срезов ногтевых пластин (объект 8,9) ФИО17 ФИО39 выявлен тетрагидроканнабинол. В смывах с поверхностей металлических крючков (объект 2,3,4,5) наркотических средств не выявлено /л.д. 66-69/.

Заключения экспертов составлены и оформлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к такого рода документам. Они даны компетентным специалистом, в них имеются мотивированные ответы на все вопросы.

Заключения экспертов обоснованно признаны допустимыми доказательствами, подтверждающими виновность ФИО1

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что перед осмотром он мыл руки, не влияют на выводы суда о доказанности его вины. Так, смывы с ладонных поверхностей рук ФИО1 изъяты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, экспертом в данных смывах обнаружен тетрагидроканнабинол.

Свои выводы суд мотивировал, изложил в приговоре, и суд апелляционной инстанции находит их убедительными.

Оснований для отмены приговора и оправдания ФИО1, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении норм уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования своего подтверждения не нашли и они являются несостоятельными.

В приговоре суда подробно изложены все доказательства, подтверждающие виновность осужденного, и им дана надлежащая оценка. Доказательства, которые взяты за основу приговора, являются относимыми, допустимыми и достоверными.

Все доказательства непосредственно исследованы в судебном заседании и подробно изложены в приговоре суда. Считать, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, оснований не имеется. 

Каких-либо иных противоречий, которые могли поставить под сомнение достоверность показаний свидетелей и допустимость исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда доказательств, не имеется. 

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу в соответствии с требованиями УПК РФ создавал условия для обеспечения состязательности судебного процесса и равноправия сторон, не допускал высказываний, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность, и рассматривал поступившие заявления и ходатайства. 

Вместе с тем согласно положениям ст. 389.18 УПК РФ основанием изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

По приговору суда ФИО1 осужден за то, что в период времени с апреля 2019 года по 22.08.2019 года, находясь в неустановленном дознании месте, действуя незаконно, умышленно, без цели сбыта, для последующего личного потребления, путем сбора фрагментов дикорастущих растений конопли, приобрел наркотическое средство каннабис (марихуану), общей массой не менее 17,51г., то есть в значительном размере, которое перенес на чердачное помещение жилого домовладения по месту своей регистрации, по адресу: (адрес), и хранил для последующего личного потребления.

Однако в судебном заседании достоверно установлено, что ФИО1 в период времени по (дата) незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в значительном размере.

При каких обстоятельствах наркотическое средство в значительном размере было приобретено, в какое время, в каком месте, в судебном заседании не установлено.

Сам ФИО1 виновным себя не признал. Свидетель ФИО8 показал, что у них имелась оперативная информация о том, что ФИО1 незаконно хранит наркотические средства. Из показаний свидетеля ФИО5 видно, что об обстоятельствах приобретения наркотического средства, изъятого на чердаке дома, ей также не известно.

Иных данных, которые могли свидетельствовать об обстоятельствах незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства именно в период времени с апреля 2019 года по (дата) путем сбора фрагментов дикорастущих растений конопли, в судебном заседании не установлено.

Таким образом, выводы суда об обстоятельствах приобретения наркотического средства, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из объективной стороны преступления, совершенного ФИО1, квалифицирующий признак «незаконного приобретения наркотического средства».

Назначая наказание, суд руководствовался требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд верно пришел к выводу о назначении наказания в виде ограничения свободы. 

Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора необоснованно указано, что ФИО1 совершено преступление средней тяжести, так как преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, с учетом положений ст. 15 УК РФ является преступлением небольшой тяжести.

Поэтому указание на то, что ФИО1 совершено преступление средней тяжести, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. 

С учетом вносимых в приговор суда изменений назначенное наказание подлежит смягчению.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Саракташского районного суда Оренбургской области от 19 декабря 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства,

- считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере,

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на то, что ФИО1 совершено преступление средней тяжести,

- смягчить назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 10 месяцев ограничения свободы, с сохранением установленных ограничений и возложенных обязанностей. 

В остальной части этот же приговор уда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: ФИО16