Председательствующий по делу Дело №

судья Ефимиков Р.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 июля 2023 года г. Чита

Забайкальский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Дугаржапова Б.Б.,

при секретаре судебного заседания Трофимовой М.Е.,

с участием прокурора отдела прокуратуры 

<

адрес> Дашабальжировой И.С.,

адвоката Лаврухиной М.И.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Лаврухиной М.И., апелляционное представление заместителя прокурора 

<

адрес> Пушкаревой О.Н. на приговор 

<

адрес> от 12 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 15 октября 2021 года 

<

адрес> по ч.1 ст.157 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год. Постановлением 

<

адрес> от 21 февраля 2022 года условное осуждение отменено, с направлением для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев в колонию-поселение (с учетом постановления 

<

адрес> от 13 апреля 2022 года);

- 5 мая 2022 года 

<

адрес> по ст.264.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 15 октября 2021 года, окончательно назначено 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года. Освобожден 15 июля 2022 года по отбытии наказания, срок неотбытого дополнительного наказания по состоянию на 12 мая 2023 года составил 1 год 2 месяца 1 день,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.70 УК РФ, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному наказанию неотбытого дополнительного наказания по приговору от 5 мая 2022 года, окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 2 месяца 1 день.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 12 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 о возмещении имущественного вреда удовлетворен, взысканы с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 денежные средства в размере 48000 рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Дугаржапова Б.Б., выслушав осужденного ФИО1, адвоката Лаврухину М.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Дашабальжировой И.С., поддержавшей доводы апелляционного представления частично, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период с 29 декабря 2022 года по 1 января 2023 года в 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 полагает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих, наличие постоянного места работы, полное признание вины, наличие у него матери - инвалида 

<

данные изъяты> группы, в связи с заболеванием нуждающейся в помощи и уходе, наличие на иждивении двоих малолетних детей ДД.ММ.ГГГГ года рождения, супруги, находящейся в декретном отпуске и являющейся сиротой, также нуждающейся в его помощи, в том числе и материальной. Указывает, что вину признает, раскаивается. Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Лаврухина М.И. находит приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, суровостью назначенного наказания. Приводит доводы о необоснованном указании в описательно-мотивировочной части приговора о неоднократности осуждения ее подзащитного за уклонение от уплаты алиментов и наличие у него задолженности по алиментам, указывая, что у него имеется одна непогашенная судимость по ч.1 ст.157 УК РФ и в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие задолженности на момент постановления приговора. Указывает, что ФИО1 женат, официально трудоустроен, положительно характеризуется, имеет на иждивении троих детей, двое из которых малолетние, и супругу, также помогает матери, имеющей хроническое заболевание, вину признал, дело рассмотрено в особом порядке, отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено. Считает решение суда о невозможности применения при назначении наказания ст.73 УК РФ необоснованным. Судом не принято во внимание привлечение ФИО1 к уголовной ответственности за совершение корыстного преступления впервые, реальное лишение свободы негативно отразится на его семье, поскольку его супруга не имеет постоянного источника дохода, находится в отпуске по уходу за двумя малолетними детьми ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие неоднократной судимости по ч.1 ст.157 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком.

В апелляционном представлении заместитель прокурора 

<

адрес> Пушкарева О.Н., ссылаясь на квалификацию судом действий ФИО1, указывая, что в соответствии с требованиями закона, способами совершения мошенничества являются обман либо злоупотребление доверием, обращает внимание на материалы уголовного дела, согласно которым способом хищения у потерпевшего денежных средств является только обман, поскольку ФИО1 действовал путем обмана, умышленно вводя потерпевшего в заблуждение относительно своих истинных намерений, сознательно сообщал потерпевшему заведомо ложные сведения о наличии у него двери от автомобиля «Ниссан Террано» и самого автомобиля «Ниссан Террано», которые он намерен реализовать. Данные ложные сведения выступили способом завладения денежными средствами потерпевшего, находящегося под влиянием обмана ФИО1, введенным в заблуждение относительно истинных намерений осужденного, который не собирался поставлять материальные ценности, получив за них предоплату. При таких обстоятельствах полагает, что суду необходимо было исключить указание о совершении ФИО1 мошенничества путем злоупотребления доверием как излишне вмененный, признать совершение им преступления путем обмана. По мнению автора представления, суд не удостоверился в обоснованности предъявленного ФИО1 обвинения, незаконно рассмотрел уголовное дело в порядке особого судопроизводства ввиду наличия оснований для исследования представленных доказательств по делу, что является грубым нарушении судом требований ч.7 ст.316 УПК РФ и привело к суровости назначенного наказания.

Соглашаясь с выводами суда об отсутствии оснований для учета в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении несовершеннолетней Б.1, вместе с тем считает ошибочным вывод суда о невозможности признания таковым обстоятельством наличие двух других несовершеннолетних детей - Б.2 и Б.3, в отношении которых осужденный ограничен в родительских правах, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что эти дети проживают в 

<

адрес> под опекой у родственницы, ФИО1 поддерживает связь с ними, вместе с супругой оказывают детям материальную помощь и принимают меры к восстановлению в родительских правах. Кроме того, находя обоснованным вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, вместе с тем полагает немотивированным вывод о невозможности применения положений ст.53.1 УК РФ. Указывает, что ФИО1 имеет на иждивении 4 малолетних детей, принимает участие в их жизни и воспитании, предпринимает меры для восстановления в родительских правах, проживает совместно с супругой, которая не работает и находится в декретном отпуске, снимает квартиру, которую оплачивает, в настоящее время работает в ООО «

<

данные изъяты>» в связи с чем назначение ему наказания в виде реального лишения свободы с отбыванием в колонии общего режима прямо скажется на жизни и условиях как самого осужденного, так и его семьи, малолетних детях. По мнению прокурора, несмотря на одну имеющуюся судимость за совершение преступлений небольшой тяжести имеются правовые основания для замены ФИО1 наказания в виде лишения свободы принудительными работами на основании ст.53.1 УК РФ. Кроме того, при отбывании наказания в виде принудительных работ ФИО2 будет трудоустроен, в связи с чем будет реальная возможность в восстановлении нарушенных прав потерпевшего путем возмещения ему ущерба. Полагает необходимым применить требования ст.53.1 УК РФ, заменив лишение свободы принудительными работами. Также полагает неверно указание судом в приговоре о неоднократном осуждении ФИО1 за уклонение от уплаты алиментов, поскольку согласно вводной части приговора ФИО1 ранее единожды судим по ст.157 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из приговора, ФИО1 свою вину в инкриминируемом ему деянии признал полностью и добровольно, после консультации со своим защитником ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Защитник ходатайство поддержал, государственный обвинитель, потерпевший против его удовлетворения не возражали.

Ходатайство ФИО1 судом было удовлетворено, дело рассмотрено в особом порядке в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ. Условия назначения и рассмотрения уголовного дела в особом порядке судом соблюдены.

Обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами.

Действиям осужденного ФИО1 в целом дана правильная юридическая оценка, квалифицировав его действия по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, признавая обоснованными доводы апелляционного представления в части, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Эти требования закона судом первой инстанции нарушены.

Так, статья 159 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Согласно п.3 указанного постановления Пленума злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим.

Как следует из материалов дела осужденный ФИО1, не имея в собственности двери от автомобиля «Ниссан Террано» и самого автомобиля «Ниссан Террано» и не намереваясь осуществлять сделку купли-продажи, предложил Потерпевший №1 приобрести указанные вещи, который согласился и перевел ФИО1 в счет оплаты денежные средства всего в сумме 48000 рублей. Таким образом, осужденный фактически обманул потерпевшего относительно своих намерений и путем обмана завладел его имуществом. Кроме того, осужденный и потерпевший ранее знакомы не были, между ними не было доверительных отношений, соответственно, осужденный, сообщив потерпевшему заведомо ложные сведения о намерении продать якобы имеющиеся у него двери и автомобиль, каким-либо доверием потерпевшего не злоупотреблял, совершив хищение чужого имущества путем обмана и причинив значительный ущерб.

Изменение обвинения в части квалификации содеянного допускается, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенного судом первой инстанции нарушения без отмены приговора, поскольку вносимые изменения не требуют исследования доказательств по делу, не влекут изменение фактических обстоятельств и не ухудшают положение осужденного. Приговор в данной части подлежит изменению со снижением наказания.

В связи с изложенным, действия осужденного по ч.1 ст.159 УК РФ по признаку «злоупотребления доверием» квалифицированы излишне, что свидетельствует о существенном нарушении требований уголовного закона, повлиявшем на исход дела, подлежат исключению.

При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденному судом учтены наличие на иждивении малолетних детей, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие на иждивении супруги, находящейся в отпуске по уходу за детьми, состояние здоровья его матери.

При этом судом в соответствии со ст.61 УК РФ учтены все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, перечисленные в приговоре. Оснований для признания каких-либо иных данных в качестве смягчающих наказание обстоятельств не имелось, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

В соответствие с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ подлежит обязательному учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетних детей у виновного.

Как следует из приговора, суд, исследуя данные о личности осужденного ФИО1, установил наличие у него двух малолетних детей, о чем указал во вводной части приговора, признав данное обстоятельство смягчающим.

Что касается доводов апелляционного представления о необоснованности выводов суда о невозможности признания смягчающим обстоятельством наличие несовершеннолетних детей - Б.2 и Б.3, суд апелляционной инстанции находит их не подлежащими удовлетворению.

Так, в материалах дела действительно имеются сведения о наличии у осужденного двоих детей - Б.3, 

<

Дата> ДД.ММ.ГГГГ года рождения и Б.2, 

<

Дата> ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которые с ним не проживают, кроме того, в настоящее время в отношении данных детей ФИО1 лишен родительских прав. В связи с указанным оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО1 на иждивении двоих детей Б.3 и Б.2 не имеется.

Доводы апелляционного представления об ошибочности вывода суда в приговоре о неоднократном осуждении ФИО1 за уклонение от уплаты алиментов являются верными, вместе с тем данный вывод на назначенное осужденному наказание не повлиял, кроме того, во вводной части приговора судом верно указано о наличии у ФИО1 одной судимости по ч.1 ст.157 УК РФ. Основания для внесения изменений в приговор в данной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости назначения осужденному наказания с учетом положений ст.64 УК РФ, а также применения ч.6 ст.15 УК РФ судом не установлено.

Наказание назначено с учетом правил ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ, окончательное наказание назначено по правилам ч.5 ст.70, ч.4 ст.69 УК РФ обоснованно. Оснований для назначения наказания условно с применением ст.73 УК РФ суд верно не усмотрел, принятое решение аргументировал.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима определен верно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления об отсутствии в приговоре мотивированного вывода суда о невозможности применения положений ст.53.1 УК РФ, отмечает, что суд вопреки требованиям п.7.1 ч.1 ст.299 УПК РФ вопрос о замене наказания ФИО1 в виде лишения свободы принудительными работами в порядке, установленном ст.53.1 УК РФ, не обсуждал.

Согласно разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (пункт 22.2) в соответствии с положениями пункта 7.1 части 1 статьи 299 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить вопрос о том, имеются ли основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в случаях и порядке, установленных статьей 53.1 УК РФ.

В соответствии со ст.53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы, в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса, за совершение преступления небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые.

Согласно требованиям ч.2 ст.53.1 УК РФ, если назначив наказание в виде лишения свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, он постанавливает заменить осужденному наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

Учитывая категорию совершенного ФИО1 преступления, совокупные данные о его личности, в том числе и указанные в апелляционных представлении и жалобах, и влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, а также трудоспособный возраст осужденного, суд апелляционной инстанции полагает, что исправление ФИО1 может быть достигнуто без отбывания им лишения свободы и считает возможным заменить лишение свободы принудительными работами.

Иных нарушений требований уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор 

<

адрес> от 12 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из осуждения ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ квалифицирующий признак совершения мошенничества – «путем злоупотребления доверием».

Снизить назначенное наказание по ч.2 ст.159 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.70, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному наказанию неотбытого дополнительного наказания по приговору 

<

адрес> от 5 мая 2022 года, назначить 1 год 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 2 месяца 1 день.

На основании ч.2 ст.53.1 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы заменить наказанием в виде принудительных работ сроком на 1 год 5 месяцев, с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства, с привлечением осужденного к труду в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 2 месяца 1 день.

Срок дополнительного наказания исчислять с момента отбытия основного наказания.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Кемерово) через суд, постановивший приговор.

Кассационные жалоба, представление могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий, судья Б.Б. Дугаржапов