Судья Киляров Х.Н. дело № от 23.09.2020 г. 

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

 

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе: 

председательствующего судьи Заникоевой Л.Х.

при секретаре Геляховой К.А.

с участием: прокурора Маргушева А.В.

адвоката Бозиева И.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кибе Д.А. на приговор Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, по которому: 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>–

<

адрес> КБАССР, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, г.о. Баксан, 

<

адрес>, ранее судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ мировым судьёй судебного участка № Баксанского судебного района КБР по ст. 322.3 УК РФ к штрафу в размере 

<

данные изъяты> руб.;

постановлением мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ наказание заменено на обязательные работы сроком на 250 часов;

2) ДД.ММ.ГГГГ Баксанским районным судом КБР по части 2 статьи 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

осуждён по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года.

Со ссылкой на статью 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, засчитав в срок наказания не отбытую часть наказания по приговору Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с момента фактического задержания, по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день.

Мера процессуального принуждения – обязательство о явке отменена, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав стороны, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным в том, что, будучи подвергнутым административному наказанию, осознавая, что он ранее привлечён к административной ответственности за невыполнение водителем транспортного средства законного требования уполномоченного должностного лица, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 01 час 20 минут, находясь по месту своего жительства по адресу: КБР, 

<

адрес>, употребил спиртные напитки, после чего в состоянии алкогольного опьянения ДД.ММ.ГГГГ примерно в 01 час 30 минут сел за управление автомашиной марки 

<

данные изъяты> с государственным регистрационным знаком 

<

данные изъяты> и направился в магазин по улице 

<

адрес> в 

<

адрес> КБР.

На обратном пути, возле 

<

адрес> по 

<

адрес> в 

<

адрес>, КБР, ФИО1 был остановлен сотрудниками ОР ДПС ГИБДД МО МВД России «Баксанский», и ему было предложено пройти освидетельствование на предмет опьянения при помощи алкотектера «АКПЭ-01 М», на что он ответил отказом, также отказался от направления на медицинское освидетельствование в ГКУЗ «Наркологический диспансер» МЗ КБР, расположенное по 

<

адрес> в 

<

адрес> КБР.

ФИО1 виновным себя признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кибе Д.А. просит приговор изменить, исключить из его резолютивной части указание о применении правил статьи 70 УК РФ и назначить наказание с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ.

Указывает, что ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года; с применением правил статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года. Вместе с тем, преступление, предусмотренное статьёй 264.1 УК РФ, совершено ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ (что отражено в описательно-мотивировочной части приговора), а Баксанским районным судом КБР он осуждён ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что суд необоснованно применил правила статьи 70 УК РФ, назначив наказание по совокупности приговоров; исходя из того, что преступление ФИО1 совершено ранее вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, при назначении наказания следовало применить правила части 5 статьи 69 УК РФ.

В дополнении к апелляционному представлению и.о. прокурора 

<

адрес> Коков А.Р. просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, в этой связи снизить назначенное наказание; в резолютивной части приговора указать на зачёт в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мотивирует тем, что на момент совершения преступления, ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 не имел не погашенных судимостей, что приговор, по которому он осуждён по части 2 статьи 228 УК РФ, состоялся ДД.ММ.ГГГГ, после совершения преступления, по которому он осуждён по обжалуемому приговору. В этой связи в его действиях отсутствует рецидив преступлений.

В этой же связи ФИО2 следовало назначить окончательное наказание с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ, а не статьи 70 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, выслушав прокурора Маргушева А.В., полагавшего исключить из приговора указание на наличие рецидива преступлений, снизить назначенное по статье 264.1 УК РФ наказание, зачесть время содержания осуждённого под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, приговор в части назначения наказания по правилам статьи 70 УК РФ отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в порядке статьи 397 УПК РФ; выслушав адвоката Бозиева И.М., осуждённого ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, просивших снизить назначенное осуждённому наказание, судебная коллегия приходит к следующему.

По ходатайству осуждённого ФИО1, заявленному при выполнении требований статьи 217 УПК РФ (л.д. 127-128), после консультации с защитником и в его присутствии, подтверждённому им в судебном заседании, уголовное дело с согласия сторон рассмотрено по правилам главы 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

При назначении судебного заседания и рассмотрении уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, регламентирующего вопросы назначения и рассмотрения уголовного дела в особом порядке, судом не допущено.

Действия ФИО1, исходя из предъявленного ему обвинения, с которым он согласился, судом первой инстанции правильно квалифицированы по статье 264.1 УК РФ как управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному наказанию за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

Эти обстоятельства не оспариваются.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Во вводной части приговора указано, что по приговору мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осуждён по статье 323.3 УК РФ к штрафу в размере 

<

данные изъяты> рублей.

Между тем, согласно надлежаще заверенной копии приговора и.о. мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осуждён по 322.3 УК РФ к штрафу в размере 

<

данные изъяты> рублей (л.д. 94-95).

Уголовный кодекс РФ не содержит статьи 323.3, которая указана во вводной части приговора.

В этой связи во вводную часть приговора следует внести изменение: указать об осуждении ФИО1 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ по статье 322.3 УК РФ (вместо ошибочно указанной статьи 323.3 УК РФ).

Вводную часть приговора следует, кроме того, дополнить указанием на то, что по постановлению мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей заменено на обязательные работы сроком на 250 часов. Надлежаще заверенная копия данного постановления представлена в суд апелляционной инстанции. 

Кроме того, суд ошибочно признал наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений.

Преступление, за которое осуждён ФИО1 по обжалуемому приговору, совершено им ДД.ММ.ГГГГ. 

Приговор, по которому он осуждён по части 2 статьи 228 УК РФ и с учётом которого суд указал на наличие рецидива преступлений, постановлен на следующий день после совершения им преступления, за которое он осуждён обжалуемым приговором, ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с частью 1 статьи 18 УК РФ рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление.

К моменту совершения ФИО1 преступления, к ДД.ММ.ГГГГ, у него не было судимости, указанной в приговоре, поскольку тот приговор ещё не был постановлен. 

Что касается приговора мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ, то по данному приговору ФИО1 осуждён за преступление небольшой тяжести, предусмотренное статьёй 322.3 УК РФ. В соответствии с пунктом «а» части 4 статьи 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

В связи с отсутствием в действиях ФИО1 рецидива преступлений следует исключить указание о его наличии из описательно-мотивировочной части приговора. 

Следует также исключить из приговора указание на то, что при назначении наказания судом учитывается в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений.

В связи с исключением из приговора отягчающего обстоятельства, рецидива преступлений, назначенное ФИО1 основное и дополнительное наказание по статье 264.1 УК РФ следует снизить. 

При назначении наказания судом ошибочно применены правила статьи 70 УК РФ о назначении наказания по совокупности приговоров, поскольку совокупность приговоров, признанная судом, отсутствует.

Правила статьи 70 УК РФ применяются в случае совершении лицом преступления после вынесения предыдущего приговора.

В таком случае в соответствии с частью 1 статьи 70 УК РФ к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. В этой связи зачёт отбытой части наказания при назначении наказания по правилам статьи 70 УК РФ законом не предусмотрен. 

В соответствии с частью 5 статьи 69 УК РФ наказание назначается в том случае, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен ещё и в другом преступлении, совершённом им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

При назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ применяются правила части 2 либо части 3 статьи 69 УК РФ о назначении наказания по совокупности преступлений.

При этом учитывается весь срок наказания, назначенный по предыдущему приговору, и именно поэтому затем засчитывается период, отбытый по первому приговору, чтобы избежать повторного отбывания уже отбытой части наказания. 

При назначении же наказания по совокупности приговоров по правилам статьи 70 УК РФ учитывается и присоединяется частично или полностью только неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, вследствие чего повторное отбывание уже отбытой части невозможно, в связи с чем не подлежит зачёту уже отбытая часть наказания по предыдущему приговору.

В нарушение этих правил суд, применив правила статьи 70 УК РФ и частично присоединив неотбытую часть наказания, полностью зачёл в срок наказания отбытую часть по предыдущему приговору.

Суду же следовало назначить наказание по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, при сложении наказаний исходить из всего срока наказания, назначенного по приговору Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, после чего полностью зачесть отбытое по этому приговору наказание.

Кроме того, судом не выяснялся вопрос, отбыто ли ФИО1 наказание по приговору мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ с последующими изменениями, имеются ли основания для назначения наказания по совокупности приговоров.

В этой связи приговор в части применения правил статьи 70 УК РФ подлежит отмене и дело в этой части направлению для рассмотрения данного вопроса по правилам пункта 10 статьи 397 УПК РФ.

С учётом того, что ФИО1 ранее судим, с учётом обстоятельств, характеризующих его личность (л.д. 101), судебная коллегия в соответствии с пунктом «а» части 1 статьи 58 УК РФ для отбывания наказания по статье 264.1 УК РФ назначает исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 389.15, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать, что ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ осуждён по статье 322.3 УК РФ вместо ошибочного указания об осуждении по статье 323.3 УК РФ.

Дополнить вводную часть приговора указанием на то, что постановлением мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № Баксанского судебного района КБР от ДД.ММ.ГГГГ, заменено обязательными работами сроком 250 часов.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и на учёт этого обстоятельства в качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства.

Наказание, назначенное ФИО1 по статьи 264.1 УК РФ, снизить до 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год 6 месяцев.

Срок основного наказания, лишения свободы, исчислять со дня вступления приговора в законную силу, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в него время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ включительно, из расчёта 1 день за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговор в части применения правил статьи 70 УК РФ и зачёта наказания отменить и уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке пункта 10 статьи 397 УПК РФ в тот же суд.

В остальной части приговор оставить без изменения. 

Председательствующий Л.Х.Заникоева