Председательствующий: Кудрина Ж.Ф. № 22-183/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суда в составе председательствующего Бондаренко А.А.

при секретаре Поляковой Н.А. 

с участием осужденных ФИО1, ФИО2 

адвокатов Редько Е.С., Иониной С.А. 

прокурора Старосека А.К.

рассмотрел в открытом судебном заседании 24 января 2020 года апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Редько Е.С. в защиту интересов осужденного ФИО1, адвоката Иониной С.А. в защиту интересов осужденного ФИО2, апелляционное представление заместителя прокурора Советского АО г. Омска О.М.В. на приговор Советского районного суда г. Омска от 14 ноября 2019 года, которым 

ФИО1, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, зарегистрирован по адресу: 

<

...>, ранее судимый:

- 14.07.2008 Димитровградским городским судом Ульяновской области по п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 132 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 25.02.2009 Отрадненским городским судом Самарской области по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ присоединен неотбытый срок по приговору от 14.07.2008 Димитровоградского городского суда Ульяновской области, всего к отбытию 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 20.12.2011 Отрадненским городским судом Самарской области по ст. 159 ч. 2 УК РФ (2 преступления), ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ присоединена неотбытая часть наказания по приговору того же суда от 25.02.2009, всего к отбытию 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; освобожден по отбытию срока 07.04.2017;

осужден за совершение 10 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы, за каждое преступление; по ч.1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы. 

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, зарегистрирован по адресу: 

<

...>, ранее не судимый;

осужден за совершение 6 преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 159 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, за каждое преступление.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2,- в виде заключения под стражу, оставлена прежней, с содержанием ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу в СИЗО-1 г. Омска. 

Срок наказания исчислен с момента вынесения приговора, - с 14.11.2019, с зачетом времени содержания под стражей с момента задержания с 20.05.2019 по день вступления приговора в законную силу с учетом положений ст. 72 УК РФ (в ред. от 03.07.2018 года).

Гражданские иски потерпевших удовлетворены: с ФИО1 и ФИО2 взыскано солидарно в пользу Потерпевший №2 - 100 000 рублей, Потерпевший №5 - 10 000 рублей, Потерпевший №1 – 10 000 рублей, Потерпевший №6– 6 000 рублей, Потерпевший №3 – 85 000 рублей, Потерпевший №10– 10 000 рублей, в счет возмещения материального ущерба;

С ФИО1 взыскано в пользу Потерпевший №4 – 50 000 рублей, Потерпевший №8 – 50 000 рублей, Потерпевший №9 – 25 000 рублей, Потерпевший № 7 – 86 000 рублей, Потерпевший №11 – 5000 рублей, в счет возмещения материального ущерба. 

В приговоре также разрешен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Заслушав выступление осужденных ФИО1 и его защитника – адвоката Редько Е.С., осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Ионину С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Старосека А.К., полагавшего приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Указанным приговором ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за совершение шести эпизодов мошенничества, то есть хищений чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, группой лиц по предварительному сговору.

Этим же приговором ФИО1 признан виновным и осужден за совершение четырех эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, а также за одно мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана.

Так, ФИО1 и ФИО2, имея умысел на хищение денежных средств у престарелых лиц, действуя совместно и по предварительному сговору, посредством телефонного звонка, под предлогом оказания помощи за денежное вознаграждение родственнику, попавшему в полицию за совершение дорожно – транспортного происшествия и причинившему вред третьему лицу, путем обмана, похитили принадлежащие потерпевшим денежные средства, чем причинили потерпевшим значительный материальный ущерб: Потерпевший №2- на сумму 100 000 рублей; Потерпевший №5 - на сумму 10 000 рублей; Потерпевший №1 - на сумму 10 000 рублей; Потерпевший №6 - на сумму 6 000 рублей; Потерпевший №3 - на сумму 85 000 рублей; Потерпевший №10 - на сумму 10 000 рублей.

Кроме того, ФИО1, имея умысел на хищение денежных средств у престарелых лиц, посредством телефонного звонка, под предлогом оказания помощи за денежное вознаграждение родственнику, попавшему в полицию за совершение дорожно – транспортного происшествия и причинившему вред третьему лицу, путем обмана, похитил принадлежащие потерпевшим денежные средства, чем причинил ущерб потерпевшей Потерпевший №11 на сумму 5 000 рублей, а также значительный материальный ущерб потерпевшим Потерпевший №4 - на сумму 50 000 рублей, Потерпевший №8 - на сумму 50 000 рублей, Потерпевший №9 - на сумму 25 000 рублей, Потерпевший № 7 -на сумму 86 000 рублей.

Преступления совершены ФИО1 и ФИО2 в г. Омске, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2, полностью признавая свою вину в инкриминируемых преступлениях, поддержали свои ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. 

Приговор по делу постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ионина С.А. в защиту интересов осужденного ФИО2 с приговором не согласна, ввиду чрезмерной суровости назначенного ФИО2 наказания, поскольку суд, при назначении наказания, не в полной мере учел данные о личности ФИО2, а также всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в отсутствие отягчающих обстоятельств, и при наличии к тому законных оснований, не рассмотрел вопрос о применении положений ст. ст. 64, 73, 82 УК РФ. Указывает, что ФИО2 находится в молодом возрасте, ранее не судим и к уголовной ответственности не привлекался, на учетах 

<

...>, до задержания работал в ООО 

<

...> монтажником - альпинистом, по месту жительства и работы характеризуется исключительно положительно, проживал совместно с матерью и своим малолетним сыном ДД.ММ.ГГГГ г.р., для которого является единственным родителем, обеспечивал свою семью материально, искренне раскаялся в содеянном, сделал для себя должные выводы, переосмыслил ценности жизни, вину признал полностью, дал исчерпывающие признательные показания по существу дела, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, написал явку с повинной, совершил преступления, относящиеся к категории средней тяжести, его родственники имеют неудовлетворительное состояние здоровья, принес извинения потерпевшим, которые не настаивали на назначении строгого наказания. По изложенным доводам, адвокат просит приговор изменить, назначить ФИО2 более мягкое наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ либо применить при назначении наказания ч.1 ст. 82 УК РФ, отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Осужденный ФИО1, его защитник – адвокат Редько Е.С., в апелляционных жалобах, аналогичных по смыслу и содержанию, выражают несогласие с приговором суда, в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Перечисляя в жалобах смягчающие обстоятельства, приведенные судом в приговоре, считают, что суд в должной мере не принял их во внимание при назначении наказания, кроме того, считают, что в качестве смягчающих наказание обстоятельств, суду также следовало учесть социальную обустроенность ФИО1, который имел постоянное место жительства и работы, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, путем указания на все обстоятельства дела, желание в полном объеме возместить потерпевшим причиненный имущественный ущерб. Приведенные обстоятельства в совокупности, по мнению авторов жалоб, с учетом категории преступлений, относящихся к преступлениям небольшой и средней тяжести, свидетельствуют о том, что ФИО1 не является представляющим опасность и нуждающимся в изоляции от общества, полагают необоснованным неприменение положений ст.ст. 68 ч.3, 64, 73 УК РФ. Просят приговор изменить, применить к ФИО1 положения ст.ст.64, 73 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, в виде условного осуждения. 

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит на основании ст. 10 УК РФ привести постановленные в отношении него приговоры в 2008 и в 2011 годах в соответствие с УК РФ в ред. ФЗ от 07.12.2011 № 420- ФЗ, ФЗ от 18.12.2018 № 186-ФЗ.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвокатов Редько Е.С., Иониной С.А. государственный обвинитель Аврамова А.Ю., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобах доводов, просит об оставлении приговора без изменения.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского АО г. Омска О.М.В. просит изменить приговор в отношении ФИО1 и ФИО2, ввиду неправильного применения уголовного закона, повлиявшего на назначение несправедливого, чрезмерно сурового наказания, при определении ФИО1 и ФИО2 наказания применить ч.2 ст. 69 УК РФ, и назначить ФИО1 наказание по совокупности преступлений в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ФИО2 – в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания осужденным исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания срок содержания под стражей с 20.05.2019 по день вступления приговора в законную силу, с учетом положений ст. 72 УК РФ.

Обосновывая представление, его автор приводит следующие доводы:

- с учетом категории преступлений, за которые осуждены ФИО1 и ФИО2, относящихся в силу ст. 15 УК РФ к категории небольшой и средней тяжести, наказание по совокупности преступлений должно быть назначено по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ. Неверное назначение окончательного наказания осужденным на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, которая, в отличие от ч.2 ст. 69 УК РФ, предусматривает при совокупности преступлений более строгие правила назначения наказания, только частичное или полное сложение назначенных наказаний, ухудшило положение осужденных;

-судом неверно сделаны выводы относительно исчисления срока наказания, который исчисляется с момента постановления приговора.

Возражения на апелляционное представление прокурора не поступили.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО1, адвокатов Редько Е.С., Иониной С.А. и возражений на них государственного обвинения, апелляционного представления заместителя прокурора Советского АО г. Омска О.М.В., суд апелляционной инстанции считает приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежащим изменению.

Уголовное дело рассмотрено в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ, предусматривающей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

В ходе судебного заседания первой инстанции ФИО1 и ФИО2, полностью признавая свою вину в инкриминируемых преступлениях, подтвердили свои ходатайства, заявленные при ознакомлении с материалами уголовного дела о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок заявления ходатайства, проведения судебного заседания и постановления приговора судом проверены и соблюдены.

Судом сделан правильный вывод о том, что обвинение, с которым согласились ФИО1 и ФИО2, является обоснованным, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, при этом имеющиеся доказательства достаточные для признания их виновными и их осуждения.

Юридическая оценка действиям ФИО1 по ч.1 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №11) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана; по ч.2 ст. 159 УК РФ (четыре преступления: в отношении Потерпевший №4, Потерпевший №8, Потерпевший №9, Потерпевший № 7) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину; ФИО1 и ФИО2, каждого из них, по ч.2 ст. 159 УК РФ (шесть преступлений: в отношении Потерпевший №2, Потерпевший №5, Потерпевший №1, Потерпевший №6, Потерпевший №3, Потерпевший №10) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, - дана судом правильно, основана на обстоятельствах, которые признали в суде ФИО1 и ФИО2

При назначении наказания ФИО1 и ФИО2 судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, наличие смягчающих их наказание обстоятельств, отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В частности, полное признание ФИО1 и ФИО2 своей вины и раскаяние в содеянном, признательные показания в ходе предварительного следствия, молодой возраст, наличие родных с неудовлетворительным состоянием здоровья, мнение потерпевших, не настаивающих на назначении строгого наказания, принесение извинений потерпевшим, в отношении ФИО2 – также активное способствование расследованию преступлений (явка с повинной), наличие малолетнего ребенка (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), для которого он является единственным родителем, признаны судом и учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

В то же время, суд, в соответствии с требованиями ч.1 ст. 18 УК РФ, обоснованно признал в действиях ФИО1 наличие рецидива и учел данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности ФИО1 и ФИО2 суд первой инстанции обоснованно посчитал, что исправление осужденных невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для применения положений ст.ст. 15 ч.6, 73, 64 УК РФ, в отношении ФИО1 – также положений ч.3 ст. 68 УК РФ. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1 – колония строгого режима, ФИО2- колония общего режима, судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Вместе с тем, в соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а именно - нарушение требований Общей части УК РФ, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Как следует из материалов уголовного дела, исследованных в суде апелляционной инстанции, в материалах содержатся протоколы явки ФИО1 с повинной по эпизодам его преступной деятельности в отношении имущества потерпевших: Потерпевший №2 (т.1, л.д.195), Потерпевший №5 (т.7,л.д.25), Потерпевший №1 (т.1,л.д.93) Потерпевший №11 (т.6.л.д.21), Потерпевший №6 (т.3.л.д.217), Потерпевший № 3 (т.2.л.д.138), однако, суд при назначении ФИО1 наказания, в нарушение статей 60, 61 УК РФ не учел это обстоятельство в качестве смягчающего.

С учетом изложенного, на основании п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в отношении ФИО1 смягчающим его наказание обстоятельством - явку с повинной по вышеуказанным преступлениям и смягчить назначенное по ним наказание. 

В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, в частности об отсутствии оснований для применения к ФИО1 положений ст.ст. 15 ч.6, 64, 68 ч.3, 73 УК РФ.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 и ФИО2, из материалов уголовного дела не усматривается.

В силу ч.3 ст. 69 УК РФ, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний.

Согласно ч.2 ст. 69 УК РФ, если каждое из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлениями небольшой и средней тяжести, окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения назначенных наказаний либо путем их поглощения.

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, относящихся на основании ст. 15 УК РФ к категории небольшой и средней тяжести (ч.1 ст. 159 УК РФ, ч.2 ст. 159 УК РФ), ФИО2 – в совершении преступлений, относящихся к категории средней тяжести (ч.2 ст. 159 УК РФ).

Однако, судом при постановлении приговора в отношении ФИО1 и ФИО2 была ошибочно, вместо ч.2 ст. 69 УК РФ применена ч.3 ст. 69 УК РФ, которая, в отличие от ч.2 ст. 69 УК РФ, предусматривает при совокупности преступлений только частичное или полное сложение назначенных наказаний.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд неправильно применил уголовный закон, а поэтому приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежит изменению, а окончательное наказание по совокупности преступлений следует назначить каждому из осужденных по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ со снижением наказания.

При этом апелляционный суд соглашается с избранным судом первой инстанции порядком назначения наказания по совокупности преступлений – частичном сложении назначенного по каждому из преступлений наказанию.

Достаточных оснований для применения к ФИО2 положений ст. 82 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с п.9 ч.1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу. Согласно ч.7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Эти требования закона судом в полной мере также не соблюдены.

Как следует из резолютивной части приговора, срок наказания ФИО1 и ФИО2 исчислен с момента вынесения приговора, т.е. с 14.11.2019, с зачетом времени содержания под стражей с момента задержания с 20.05.2019 по день вступления приговора в законную силу, с учетом положений ст. 72 УК РФ (в ред. от 03.07.2018 года).

Вместе с тем, учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в резолютивную часть приговора уточнение о начале срока отбывания назначенного наказания и о зачете в этот срок, времени содержания ФИО1 и ФИО2 под стражей.

Вопрос о приведении постановленных в отношении ФИО1 приговоров от 2008 года и от 2011 года в соответствие с УК РФ в ред. ФЗ от 07.12.2011 № 420- ФЗ, ФЗ от 18.12.2018 № 186-ФЗ, который ставит осужденный в дополнениях к своей апелляционной жалобе, подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 397, 399 УПК РФ, а поэтому не может быть разрешен в порядке апелляционного производства по настоящему делу.

Иных нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 14 ноября 2019 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 по преступлениям, совершенным в отношении Потерпевший №3, Потерпевший №6, Потерпевший №11, Потерпевший №1 Потерпевший №5, Потерпевший №2 явку с повинной.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по преступлениям, совершенным: в отношении Потерпевший №11 – до 9 (девяти) месяцев лишения свободы, в отношении Потерпевший №3 - до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы, в отношении Потерпевший №6 - до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы, в отношении Потерпевший №1 - до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы, в отношении Потерпевший №5 - до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы, в отношении Потерпевший №2 - до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы.

Считать назначенное ФИО1 и ФИО2 наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ.

Снизить назначенное ФИО1 на основании ч.2 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности преступлений до 4 лет лишения свободы.

Снизить назначенное ФИО2 на основании ч.2 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности преступлений до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

Исчислять срок отбытия назначенного ФИО1 и ФИО2 наказания с момента вступления приговора в законную силу, т.е. с 24 января 2020 года, зачесть в срок отбывания назначенного ФИО1 и ФИО2 наказания, период их содержания под стражей с 20 мая 2019 года по 24 января 2020 года, с учетом положений ст. 72 УК РФ.

В остальном, - этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий А.А. Бондаренко