Судья Усманов Р.Р. 44у-73 /2019

Суд апелляционной инстанции:

ФИО36- предс.,

ФИО37 - докл.,

ФИО38

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Астрахань 3 сентября 2019 г.

Президиум Астраханского областного суда в составе:

Председательствующего: Шустовой Т.П.,

членов президиума: Белякова А.А., Мухамбеталиевой Н.Х., Сафаровой Н.Г., Тагировой A.Ш.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В.

осужденного ФИО39,

защиты в лице адвоката Алексеенко А.Н.

при ведении протокола секретарем Крыловой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению и.о. прокурора Астраханской области Травкина А.А. и кассационной жалобе адвоката Алексеенко А.Н. о пересмотре приговора Наримановского районного суда Астраханской области от 24 декабря 2018г., апелляционного определения Астраханского областного суда от 7 марта 2019 г. в отношении ФИО39.

В кассационном представлении и кассационной жалобе ставится вопрос об изменении судебных решений ввиду неправильного применения уголовного закона при зачете наказания.

Заслушав доклад судьи Астраханского областного суда Сафаровой Н.Г., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационного представления и жалобы, мотивы их передачи для рассмотрения в суд кассационной инстанции, выслушав мнение заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., полагавшего, что состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, осужденного ФИО39 и адвоката Алексеенко А.Н., просивших удовлетворить доводы кассационной жалобы, президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору Наримановского районного суда Астраханской области от 24 декабря 2018г.

ФИО39, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

уроженец г

<

адрес>, не судимый,

осужден:

- по десяти преступлениям, предусмотренным ч.4 ст, 159 УК Российской Федерации (в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10) к 2 годам лишения свободы по каждому преступлению;

- по четырем преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК Российской Федерации (в отношении ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО4) к 1 году 6 месяцам лишения свободы по каждому преступлению.

На основании ч.3 ст.69 УК Российской Федерации, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 24 декабря 2018 года.

ФИО39 на основании ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации (в ред. ФЗ от

№ 186-ФЗ) зачтено в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с 25.10.2017 по день взятия под стражу, то есть по день провозглашения приговора 24.12.2019г.(включительно) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК Российской Федерации.

Этим же приговором осужден ФИО14, судебные решения в отношении которого не обжалуются.

ФИО39 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении имущества ФИО1 путем обмана, совершенном организованной группой; четырем покушениям на хищение имущества ФИО4, ФИО11, ФИО12, ФИО13 путем обмана, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшим, организованной группой; мошенничествах, то есть хищении имущества потерпевших ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО7, совершенных путем обмана, с причинением значительного ущерба потерпевшим, организованной группой (девять преступлений).

Преступления совершены в период времени с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО39 виновным себя признал частично.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 7 марта 2019г.

(с учетом дополнительного апелляционного определения от 29 марта 2019г.) указанный приговор в отношении ФИО39 изменен:

-признано в отношении ФИО39 смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК Российской Федерации добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшим ФИО7, ФИО5, ФИО8, ФИО1, ФИО3;

-смягчено наказание, назначенное ФИО39 по каждому из преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации (в отношении потерпевших ФИО7, ФИО5, ФИО8, ФИО1, ФИО3) до 1 года 10 месяцев лишения свободы, на основании ч.З ст, 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по десяти преступлениям предусмотренным ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации (в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10), по четырем преступлениям предусмотренным ч.З ст.30, ч.4 ст.159 УК Российской Федерации (в отношении ФИО11, ФИО12, ФИО13,

ФИО4) окончательно назначено наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

-исключено из резолютивной части приговора указание суда о зачете времени содержания под домашним арестом ФИО39 с 25.10.2017 по правилам ч.3.4 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции закона от 3.07.2018 г. № 186-ФЗ);

-зачтено ФИО39 время содержания под домашним арестом с 25.10.2017 по 13.07.2018 на основании ФЗ № 420 от 7.12.2011 г. в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; с 14.07.2018г. по вступлению приговора в законную силу 7.03.2019 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных 4.3.4 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции ФЗ №186 от 3.07.2018).

Дополнительным апелляционным определением Астраханского областного суда от 29 марта 2019г. уточнена резолютивная часть апелляционного определения в отношении осужденного ФИО14: на странице 8 начало первого абзаца дополнено предложением: « На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по десяти преступлениям, предусмотренным ч.4 ст. 159 УК РФ( в отношении ФИО1, ФИО35».

В кассационном представлении и.о. прокурора Астраханской области Травкин А.А., не оспаривая вывод суда о виновности ФИО39 и квалификацию содеянного, ставит вопрос об изменении постановленных по делу судебных решений ввиду неправильного применения уголовного закона при зачете времени содержания ФИО39 под домашним арестом с 14.07.2018 по день вступления приговора в законную силу 07.03.2019.

Указывает, что в соответствии с положениями ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч.З.2 и ч. 3.3 ст. 72 УК Российской Федерации.

ФИО39 определено отбывать лишение свободы в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения ФИО39 в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, срок отбытия наказания исчислен со дня оглашения приговора, то есть с 24.12.2018.

С учетом указанных положений закона судом необоснованно зачтено время нахождения под домашним арестом с 14.07.2018 по день вступления приговора в законную силу 07.03.2019 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, поскольку в силу п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания ФИО39 под стражей с 24.12.2018 по день вступления приговора в законную силу 07.03.2019 должно быть засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Просит судебные решения в отношении ФИО39 изменить, исключить указание на зачет ФИО39 времени содержания под домашним арестом с

по день вступления приговора в законную силу 07.03.2019 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

зачесть в срок отбывания наказания ФИО39 время содержания под

домашним арестом с 14.07.2018 по 23.12.2018 в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; зачесть время содержания его под стражей с 24.12.2018 по день вступления приговора в законную силу 07.03.2019 в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Алексеенко А.Н. также ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений ввиду неправильного применения уголовного закона при зачете наказания в отношении ФИО39,

Указывает, что период нахождения осужденного под домашним арестом с 25.10.2017г. по 24.12.2018г. подлежит зачету из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы;

период со дня вынесения приговора до вступления приговора в законную силу с 24.12.2018г. по 7.03.2019г. в силу ст. 72 УК Российской Федерации в редакции ФЗ № 186 от 3.07.2018г. подлежит зачету из расчета один день лишения свободы за полтора для отбывания в исправительной колонии общего режима.

Просит также о смягчении назначенного наказания и применении ст. 73 УК РФ, полагая, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств, малолетнего ребенка на иждивении, единственным родителем которого является осужденный, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, мнения потерпевших, просивших о наказании, не связанном с лишением свободы, гарантийного письма о трудоустройстве осужденного, что позволило бы возместить ущерб потерпевшим, вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, для отсрочки исполнения приговора до исполнения ребенку 14 лет и для применения ст. 73 УК РФ является необоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, президиум областного суда находит состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО39 подлежащими изменению ввиду неправильного применения уголовного закона исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу допущены такие нарушения уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО39 в совершении инкриминируемых деяний основаны на совокупности исследованных судом доказательств и подтверждаются показаниями потерпевших ФИО1, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО2, свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29,

ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, а также данными, зафиксированными в протоколах осмотра места происшествия, выемки, обыска, осмотра предметов, осмотра и прослушивания фонограммы, заключении экспертизы и других материалах дела.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК Российской Федерации.

С учетом обстоятельств, установленных в судебном заседании, суд правильно квалифицировал действия ФИО39 по десяти преступлениям - по ч.4 ст.159 УК Российской Федерации, по четырем преступлениям - по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК Российской Федерации.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора судом не допущено.

Назначенное осужденному ФИО39 наказание (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением от 7.03.2019г.) соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации и является справедливым.

При назначении наказания суд учел отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие смягчающих обстоятельств- явки с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также матери, страдающей тяжелым заболеванием. Доводы жалобы о том, что суд не учел мнение потерпевших, не основаны на положениях уголовного закона, поскольку в силу ст. 60-63 УК РФ при назначении наказания суд не связан с мнением потерпевших по делу. Вывод о назначении наказания с изоляцией от общества надлежаще мотивирован.

Вместе с тем судами первой и апелляционной инстанции неправильно применен уголовный закон при зачете наказания.

Как усматривается из материалов дела, с 25.10.2017г. по 24.12.2018г. ФИО39 находился под домашним арестом.

24.12.2018г. по делу постановлен обвинительный приговор, мера пресечения в отношении ФИО39 была изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, и он был взят под стражу в зале суда.

В период со дня вынесения приговора до вступления приговора в законную силу с 24.12.2018г. по 7.03.2019г. ФИО39 содержался под стражей.

Приговором суда ФИО39 назначено наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок содержания под стражей постановлено исчислять со дня провозглашения приговора, т.е. с 24 декабря 2018 года.

Судом первой инстанции ФИО39 на основании ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации (в ред. ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ) зачтено в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с 25.10.2017 по день взятия под стражу, то есть по день провозглашения приговора (включительно) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции в этой части приговор изменен:

исключено из резолютивной части приговора указание суда о зачете времени содержания под домашним арестом ФИО39 с 25 Л0.2017 по правилам ч.3.4 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции закона от 3.07.2018 г. № 186-ФЗ);

- зачтено ФИО39 время содержания под домашним арестом с 25.10.2017 по 13.07.2018 на основании (ФЗ № 420 от 7.12.2011 г.) в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; с 14.07.2018г. до вступления приговора в законную силу 7.03.2019 г, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ №186 от 3.07.2018).

При этом судом первой и апелляционной инстанции не учтено, что в соответствии п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК Российской Федерации, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, как обоснованно указано в кассационном представлении и кассационной жалобе, время содержания осужденного под стражей со дня провозглашения приговора 24.12.2018 по день вступления приговора в законную силу подлежало зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, принимая решение о зачете ФИО39 времени содержания под домашним арестом с 14.07.2018 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ №186 от 3.07.2018), суд первой и апелляционной инстанции оставили без внимания, что правила части 3.4 ст.72 УК Российской Федерации предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК Российской Федерации обратной силы не имеют.

С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

ФИО39 преступления совершены в период с 1.03.2017г. по 2.10.2017г., следовательно, время нахождения его под домашним арестом с 25.10.2017г. по 24.12.2018г. подлежало зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Допущенные судом первой и апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ст. 401.15 УПК Российской Федерации является основанием для изменения приговора

Наримановского районного суда Астраханской области от 24 декабря 2018г., апелляционного определения Астраханского областного суда от 7 марта 2019 г.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК Российской Федерации, президиум Астраханского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление и.о. прокурора Астраханской области Травкина А.А. и кассационную жалобу адвоката Алексеенко А.Н. в интересах осужденного ФИО39 удовлетворить частично.

Приговор Наримановского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. и апелляционное определение Астраханского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО39 изменить.

Исключить указание на зачет ФИО39 времени содержания под домашним арестом с 25.10.2017г. по 13.07.2018г. на основании ФЗ № 420 от 7.12.2011г. в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; с 14.07.2018 по вступлению приговора в законную силу 7.03.2019г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.4. ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции ФЗ № 186 от 3.07.2018г).

Зачесть в срок лишения свободы ФИО39 время содержания под домашним арестом с 25.10.2017г. по 23.12.2018г. из расчета один день за один день;

зачесть в срок лишения свободы время содержания осужденного под стражей с 24.12.2018г. по день вступления приговора в законную силу 7.03.2019г. включительно из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК Российской Федерации.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: Т.П.Шустова