Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 08 сентября 2023 года

Председательствующий Васильковская О.И. Дело № 22-5950/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Екатеринбург 04 сентября 2023 года

Свердловский областной суд в составе председательствующего Русановой И.Л., 

с участием:

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Евдокимовой Н.Ю., представившей удостоверение № 976 и ордер № 044852 от 18 августа 2023 года,

осужденного ФИО2 посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Семеновой Н.А., представившей удостоверение № 117 и ордер № 048125 от 14 августа 2023 года, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Ф.,

при секретаре Тылипцевой Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного ФИО2, апелляционной жалобе адвоката Марчук А.В. на приговор Ивдельского городского суда Свердловской области от 15 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, ранее судимый:

- приговором Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 12 декабря 2013 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 (три эпизода), п. «а» ч. 3 ст.158УКРФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев. 

Постановлением Синарского районного суда города Каменска-Уральского Свердловской области от 28 октября 2015 года в соответствии с ч. 5 ст.69УКРФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказания по приговору от 10 декабря 2013 года окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 7 месяцев. 

Постановлением Синарского районного суда города Каменска-Уральского Свердловской области от 11 февраля 2016 года освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 2 дня.

-Приговором Верхнепышминского городского суда Свердловской области от18 июля 2019 года по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет; неотбытый срок наказания составил 1 год 11 месяцев 6 дней.

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228УКРФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 1 месяц. 

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично, в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы, присоединена неотбытая часть наказания по приговору Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 18 июля 2019 года, окончательно к отбытию ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей; ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ФИО1 зачтено время содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с 15 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу.

Приговор в отношении ФИО1 не обжалован, рассматривается судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 389.19 УПК РФ в ревизионном порядке.

ФИО2, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, ранее судимый:

- приговором Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 23 июля 2008 года (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 сентября 2008 года) по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.1 ст.161 УК РФ, п. «в» ч.4 ст.162 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.162 УК РФ, п.п. «а», «б» ч.2 ст.158УК РФ, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 14 лет 6 месяцев со штрафом в размере 70000 рублей;

- приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 18 сентября 2008 года по ч.1 ст.162 УК РФ(два преступления), п.п. «а», «г» ч.2 ст.161УК РФ (четыре преступления), п. «г» ч.2 ст.161УК РФ (пять преступлений), п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ(восемь преступлений), ч.1 ст.161УКРФ (шесть преступлений), ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев;

- приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 29 декабря 2008 года по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ(два преступления), п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.1 ст.162 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев. В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказаниями, назначенными приговорами Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 23 июля 2008 года, Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 18 сентября 2008 года, окончательно по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы на срок 17 лет со штрафом 70000 рублей;

- приговором Ленинского районного суда г. Екатеринбурга (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 06 мая 2009 года) по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161УК РФ, ч.1 ст.161УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч.1 ст. 161 УК РФ, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст.161УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 162 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет. 

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием назначенным приговором Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга от 29 декабря 2008 года, окончательно к отбытию по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы на срок 18 лет со штрафом 70000 рублей;

- приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 17 апреля 2009 года по п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (два преступления), п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (десять преступлений), ч.1 ст.162 УК РФ, ч.2 ст. 162 УК РФ (одиннадцать преступлений), в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;

- приговором Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 13 мая 2009 года по п. «в» ч. 2 ст.158 УК РФ (пятнадцать преступлений), п. «г» ч.2 ст.158УКРФ(пять преступлений), п.п. «в», «г» ч.2 ст.158 УК РФ(восемь преступлений), п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 325 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года;

- приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 28 мая 2009 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

- приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 05 июня 2009 года по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст.162 УК РФ, п. «г» ч. 2 ст.161УКРФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет;

- приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 июля 2009 года по ч. 1 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года;

- постановлениями Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 02 декабря 2009 года, Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 07 мая 2014 года, Синарского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 03 августа 2017 года в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 17 лет 4 месяца, неотбытый срок наказания составил 1 год 7 месяцев 13 дней;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228УКРФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев. 

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично, в виде 1 года лишения свободы, присоединена неотбытая часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 июля 2009 года, с учетом постановлений Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 02 декабря 2009 года, Синарского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 07 мая 2014 года, Синарского районного г. Каменска-Уральского Свердловской области от 03 августа 2017 года, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей; ФИО2 взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ ФИО2 время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с 15 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу.

Огласив содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней осужденного ФИО2, апелляционной жалобы адвоката Марчук А.В., заслушав выступления осужденных ФИО1, ФИО2, адвокатов Евдокимовой Н.Ю., Семеновой Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней осужденного ФИО2, апелляционной жалобы адвоката Марчук А.В. в защиту осужденного ФИО2, мнение прокурора Фролова М.И., просившего приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями к ней осужденного ФИО2, апелляционную жалобу адвоката Марчук А.В. в защиту осужденного ФИО3 – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда ФИО1, ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона) общей массой 1,98 грамма, в значительном размере. 

Преступление совершено ФИО1, ФИО2 в г. Ивдель Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор, в связи с непричастностью к совершению преступления. Считает постановленный в отношении него приговор незаконным и необоснованным. Жалобу мотивирует тем, что уголовное дело построено на недопустимых доказательствах, в судебном заседании был допрошен свидетель С., являющийся оперуполномоченным ГКОН уголовного розыска МО МВД России «Ивдельский», который дал показания об обстоятельствах совершения преступления, которые стали ему известны в связи со служебной деятельностью, в связи с чем, данные показания не могут быть положены в основу приговора суда. Кроме того, в судебном заседании были допрошены свидетели Б., являющийся начальником оперативного отдела ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области, К., - оперуполномоченный оперативного отдела ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области, которые пояснили, что еще до прибытия посылки с радиатором на территорию ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области, у них имелась информация о наличии в нем наркотического средства, однако они его не изъяли, а допустили, чтобы пакет с радиатором был перемещен на территорию колонии. Исходя из этого, сотрудники ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области дают ложные показания, поскольку свидетели не указали источник получения ими информации. Суд первой инстанции положил в основу приговора показания свидетеля П., участвовавшего в качестве понятого при изъятии наркотического средства, однако П. является свидетелем обвинения по делу, и не мог участвовать в качестве понятого. В качестве доказательств по уголовному делу была учтена явка с повинной ФИО1 от 19 апреля 2022 года, преступление совершено в этот же день, а выемка сотового телефона «Honor» была произведена почти спустя месяц, 13 мая 2022 года. Исходя из того, что ФИО1 указал о его причастности к совершенному преступлению, он тем самым усугубил свое положение, признавая группу лиц, что является отягчающим наказание обстоятельством. Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции был нарушен принцип состязательности сторон. Ни одно ходатайство, заявленное им, не было удовлетворено. В судебном заседании суда первой инстанции в нарушение действующего законодательства были оглашены показания свидетелей Ю., М. в нарушение требований ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ. Автор апелляционной жалобы просит обратить внимание на то, что по данному уголовному делу фактически был проведен обыск, а не осмотр места происшествия, хотя тот момент уголовное дело еще не было возбуждено, однако из показаний сотрудников ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области усматривается, что они уже владели информацией о наркотическом средстве. 

Согласно ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого. 

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит обратить внимание на показания свидетеля П., данные им в ходе судебного заседания суда первой инстанции, о том, что он является комендантом ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области, и его просили привезти запчасть для автомобиля, чему он не был удивлен и согласился помочь, поскольку ФИО2 действительно занимался автозапчастями.

Кроме того, при установлении данных о его личности в судебном заседании усматривается, что ранее он не был судим за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. Показания одного подсудимого против другого подсудимого не могут служить основанием для вынесения обвинительного приговора. Обвинительный приговор должен быть постановлен на допустимых, достоверных доказательствах, все имеющиеся противоречия устранены. Автор апелляционной жалобы указывает на то, что в ходе судебного заседания суда первой инстанции не разрешен вопрос о пакете, в котором находился радиатор. Трое свидетелей стороны обвинения утверждают, что пакет передавали за ручки, скотчем он обмотан не был, свидетель Б., утверждал о том, что посылка была обмотана, пакета с ручками не было. На вопрос государственного обвинителя: «Кто его упаковал?» Ответил: «Не знаю». При этом говорит, что владел информацией. Данное обстоятельство не устранено, а это имеет существенное значение для данного уголовного дела. Данный свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В приговоре отсутствуют мотивы, почему суд принял во внимание одни показания, а другие отверг. В судебном заседании нашел свое полное подтверждение тот факт, что пакет был вскрыт сотрудниками ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области без понятых и других лиц, не заинтересованных в исходе дела. Радиатор был приобретен ФИО1, что подтверждается его показаниями, показаниями свидетеля Нк., чеком оплаты жены ФИО1 Судом не были приняты во внимание доводы стороны защиты, игнорированы ходатайства и помощь в проверке доказательств. В протоколе судебного заседания зафиксированы нарушения, допущенные сотрудниками органов следствия, однако суд первой инстанции рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном. В нарушение ст. 50 Конституции Российской Федерации суд приобщил к материалам дела в качестве доказательства видеозапись, изъятую из частной коллекции сотрудников ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области следователем в рамках расследования по другому уголовному делу, не проверяя и не опрашивая причастных к ней лиц. Судом не было обращено внимание на то, что следствием не было проведено экспертиз о причастности иных лиц к незаконному обороту наркотических средств, обвинение основано только на показаниях ФИО1, которые повлияли на размер назначенного ему наказания. Суд первой инстанции нарушил требования постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре» допустил ряд нарушений процессуальных норм, принял сторону обвинения. 

По мнению автора апелляционной жалобы у судьи Васильковской О.И. имеется обвинительный уклон, предвзятое отношение, изложенные в приговоре доказательства противоречат друг другу, что требует их оценки. Ходатайство об отводе судьи Васильковской О.И. было адресовано председателю суда, а решение об отказе в удовлетворении данного ходатайства было вынесено самой судьей Васильковской О.И. без возможности его обжалования. Прокурор, участвующий в прениях, не был знаком с материалами дела, непрофессионально, шаблонно, по заранее задуманной схеме изложил свою позицию, просил назначить ему размер наказания с нарушением норм уголовного закона.

Автор апелляционной жалобы указывает на несоответствие протокола судебного заседания аудиозаписи судебного разбирательства. Просит приговор суда отменить, оправдать его; зачесть в срок отбытия наказания его содержание в ПФРСИ до приговора; вернуть телефон «Honor», изъятый в ходе следствия после его освобождения.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО2 обращает внимание на то, что ФИО4 его оговорил в совершении преступления, с целью получить минимально возможное наказание за совершенное им преступление. 

В апелляционной жалобе адвокат Марчук А.В. в защиту осужденного ФИО2 просит приговор суда отменить, ФИО2 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228УК РФ оправдать, так как приговор является незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона.

Свою жалобу мотивирует тем, что судом в приговоре сделан необоснованный вывод о доказанности вины ФИО2 в совершении покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, поскольку доводы ФИО2 о том, что он не знал о намерении ФИО1 приобрести наркотическое средство и поместить его в автомобильный радиатор, не опровергнуты. Кроме того, судом не дано оценки осмотренной в судебном заседании видеозаписи, из которой следует, что упаковка с радиатором и сам радиатор были вскрыты сотрудниками оперативного отдела ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области до прибытия сотрудников полиции, в отсутствие понятых. До прибытия сотрудников полиции сохранность вещественных доказательств не была обеспечена. Указанные нарушения являются основанием для признания протокола изъятия наркотического средства и всех последующих производных от изъятия доказательств, недопустимыми. В качестве доказательства виновности ФИО2 суд в приговоре указал на протокол осмотра места происшествия от 19 апреля 2022 года, в ходе которого были изъяты радиатор и сверток с веществом. При этом не получил оценки акт изъятия, приобщенный к материалам уголовного дела при допросе свидетеля Х., составленный ранее сотрудниками ФКУ ИК-63 ГУФСИН России по Свердловской области, свидетельствующий о том, что эти предметы ранее уже ими изымались. Кроме того, обвинение ФИО2 основано исключительно на показаниях К.А.ВБ., которые ничем не подтверждены. С учетом изложенного адвокат полагает, что бесспорных, убедительных и допустимых доказательств вины М.Г.АБ. в совершении преступления, за которое он осужден, обвинением не представлено, и в приговоре не приведено. 

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Марчука А.В. помощник прокурора г. Ивделя Морару К.М. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Марчука А.В. – без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО2, адвоката Марчука А.В., заслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. 

В соответствии с п.п.3, 4 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Согласно приговору суда ФИО1, отбывающий наказание в ФКУ ИК-63, в период времени с 10 апреля 2022 года по 15 апреля 2022 года, имея умысел на приобретение наркотического средства путем использования сотового телефона марки «Теле 2» связался с абонентским номером 

<

№>, через мессенджер ... с неустановленным в ходе предварительного расследования лицом и в счет ранее оплаченных им денежных средств в размере 3000 рублей, заказал у него наркотическое средство, которое попросил разместить в «закладке» на территории г. Верхняя Пышма Свердловской области. Далее ФИО1 через мессенджер «WhatsApp» обратился к своему знакомому с просьбой забрать из «закладки» наркотическое средство, помещенное туда неустановленным лицом по его просьбе. Знакомый, выполняя просьбу ФИО5А.В,. прибыл по адресу: 

<

адрес>, где обнаружил и забрал сверток с веществом, которое относится к наркотическому средству мефедрону (4-метилметкатинону) массой 1,98 грамма. Далее ФИО1 обратился к ФИО2 с просьбой оказать ему содействие в доставлении данного наркотического средства на территорию исправительной колонии ФКУ ИК– 63, то есть вступил с ним в предварительный преступный сговор на приобретение наркотического средства. М.Г.АВ. предложил ФИО1 спрятать наркотическое средство в автомобильный радиатор, который затем доставить автотранспортом в качестве посылки на территорию колонии. ФИО1 согласился, через сайт ... приобрел автомобильный радиатор, в который его знакомый по его просьбе поместил наркотическое средство. Автомобильный радиатор с сокрытым в нем наркотическим средством был отправлен в адрес ФКУ ИК-63 автомобильным транспортом через знакомых ФИО2 не осведомленных о наличии в посылке запрещенных в свободном обороте веществ. При поступлении посылки с радиатором, она была изъята оперативными сотрудниками ФКУ ИК-63, в связи с чем ФИО2 и ФИО1 не смогли довести преступление до конца по независящим от них обстоятельствам, так как они были задержаны, наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 1. 98 грамма изъято из незаконного оборота. 

Выводы суда, изложенные в приговоре о виновности ФИО1 в покушении на незаконное приобретение наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 1, 98 грамма без цели сбыта в значительном размере, подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном разбирательстве, которым суд дал надлежащую юридическую оценку.

Вместе с тем, с выводами суда о роли ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Как следует из показаний ФИО1 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, он являлся лицом, употребляющим наркотические средства. Употреблял героин. В 2019 году до осуждения перевел неустановленному лицу 3000 рублей за наркотическое средство, но забрать его не успел, так как был осужден. В 2022 году в апреле, используя сотовый телефон, связался с этим лицом, так как в телефоне сохранился его контакт, сообщил о том, что он перечислил деньги за наркотик, который не успел забрать. Продавец согласился передать наркотическое средство мефедрон в счет ранее оплаченных им 3000 рублей. Он договорился с продавцом о том, что тот сделает «закладку» с наркотическим средством на территории г. Верхняя Пышма. Далее ему пришло фото с описанием места «закладки» с наркотическим средством. Он попросил своего друга Нк., живущего в г. Верхняя Пышма, забрать наркотическое средство из тайника. Нк. согласился, съездил забрал наркотик из «закладки», но предупредил, что доставлять наркотик в колонию не будет. После этого он рассказал ФИО2 о том, что в г. Верхняя Пышма у него имеется наркотическое средство и его нужно доставить в исправительную колонию. ФИО2 предложил купить старый автомобильный радиатор и спрятать в нем наркотик, затем посылку с радиатором доставить в колонию через группу в интернете .... Он согласился. ФИО2 на сайте ... нашел бывший в употреблении радиатор от автомобиля «Ниссан Кашкай», он попросил свою жену оплатить его. Далее Нк. по его просьбе поместил в радиатор наркотическое средство, радиатор направил знакомой ФИО2, которая через сайт попутчик отправила радиатор в г. Ивдель. 19 апреля 2022 года около 10:00 его вызвали в оперативный отдел ФКУ ИК – 63 для дачи объяснений. Сотрудники колонии сообщили, что у них имеется информация о том, что в радиаторе, который был доставлен на территорию колонии по просьбе его и М.Г.АБ., сокрыты наркотические средства. Далее были вызваны сотрудники полиции, которые осмотрели радиатор и изъяли из него наркотическое средство. Он ФИО2 не оговаривает, рассказал обстоятельства, которые имели место. С ФИО2 у них ссор и конфликтов не было, они находились в приятельских отношениях, он попросил ФИО2 помочь ему доставить приобретенный им ранее наркотик в колонию.

Суд апелляционной инстанции считает показания ФИО1 достоверными, последовательными, логичными, поскольку они согласуются с его показаниями как в ходе предварительного расследования так и в суде первой инстанции, подтверждаются совокупностью других доказательств.

Допрошенный в суде апелляционной инстанции ФИО2 отрицал свою причастность к совершению преступления, настаивал на том, что не знал, что ФИО1 хочет сокрыть в радиаторе наркотическое средство. Думал, что ФИО1 хотел заработать денежные средства на перепродаже автомобильного радиатора. 

Суд обоснованно к показаниям ФИО2 отнесся критически, расценил их как способ защиты с целью избежать уголовной ответственности за совершенное им преступление, поскольку они опровергаются показаниями ФИО1, свидетелей и письменными материалами дела.

Свидетель С. показал, что он является оперуполномоченным группы, осуществляющей контроль за незаконным оборотом наркотических средств уголовного розыска МО МВД России «Ивдельский». 19 апреля 2022 года ему поступила информация от сотрудника ФКУ ИК-63 о том, что на территорию ФКУ ИК-63 была доставлена посылка, в которой находится автомобильный радиатор, в котором могут быть скрыты наркотические средства. Он с З. выехал в ФКУ ИК-63. В помещении комнаты для свиданий на столе лежал радиатор в пакете, на котором имелась записка с наименованием радиатора. В присутствии двух понятых радиатор был осмотрен, в одном из трубок радиатора обнаружен пакет с веществом белого цвета. Пакет был изъят, упакован в конверт.

Свидетель Б. суду показал, что он является начальником оперативного отдела ФКУ ИК-63, в его обязанности входит выявление и пресечение нарушений. 19 апреля 2022 года ему поступила информация о том, что в домик для приезжих должны привезти посылку из г. Екатеринбурга и возможно в ней будет находиться наркотическое средство. Когда он прибыл в домик, на столе обнаружил черный пакет, на котором имелась записка с надписью «Ниссан Кашкай». Были вызваны понятые и сотрудники полиции. Прибывшие сотрудники полиции вскрыли пакет, в нем был радиатор, в одной из трубок радиатора был обнаружен пакет типа «зип-лок» с порошкообразным веществом. 

Свидетель П. суду пояснил, что он отбывает наказание в ФКУ ИК-63 с 05ноября 2021 года. Он на участке выполняет функции коменданта. 18 апреля 2022 года вечером к нему подошел ФИО2 и попросил привезти в колонию запасную часть-радиатор от автомобиля. Он знал, что ФИО2 занимается перепродажей автозапчастей. Он попросил об этом Т., поскольку он является лицом вольнонаемным. Т. согласился и 19 апреля 2022 года передал посылку с радиатором осужденному М., который должен был передать посылку в отряд. Утром 19 апреля 2022 года его пригласили оперативные сотрудники колонии и сообщили, что имеется информация о том, что в посылке может находиться наркотическое средство. Далее прибыли сотрудники полиции, которые осмотрели радиатор и в одной из трубок обнаружили пакетик с порошкообразным веществом.

Свидетель Н. в суде показала, что она знакома с ФИО2, по его просьбе в апреле 2022 года отправила ему запасную часть к автомобилю в г. Ивдель. Запчасть была приобретена в г. Верхняя Пышма, она на такси забрала ее убедилась, что это решетка радиатора, написала наименование на бумаге, наклеила на пакет. После этого нашла группу ..., в которой водитель Я. согласился забрать посылку и доставить ее в г. Ивдель. Она передала ему пакет с радиатором с телефоном и адресом получателя посылки в г. Ивделе, которые ей сообщил ФИО2

Свидетель Я. подтвердил, что перевез пакет с запасной частью к автомобилю из г. Екатеринбург в г. Ивдель по просьбе Н. В г. Ивдель пакет передал жене Т.

Свидетель Т. показал, что он вывозит отходы из ФКУ ИК-63 в г. Ивдель. Весной 2022 года ему позвонил П., попросил забрать пакет с радиатором для автомобиля, который ему привезут из г. Екатеринбург и доставить его на территорию колонии. Он согласился. Утром 19 апреля 2022 года он поехал в колонию, пакет с радиатором отдал осужденному М., просил передать его П. Позже ему стало известно, что в посылке были обнаружено наркотическое средство.

Из показаний свидетеля Ю., оглашенных судом в соответствии с п.2 ч.2 ст. 281 УПК РФ усматривается, что он отбывал наказание в ФКУ ИК-63 в г. Ивдель в одном отряде с ФИО1 и ФИО2 Из разговора ФИО1 с М.Г.АГ. ему известно о том, что они хотели доставить в колонию наркотики, которые ФИО1 приобрел с помощью своего друга в г. Верхняя Пышма и которые были спрятаны в автомобильном радиаторе, но у них не получилось, так как наркотики обнаружили сотрудники колонии. ФИО2 ему рассказывал, что он хотел отправить на контрольно-пропускной пункт за получением посылки ФИО1, и если бы его задержали, то все подозрения указывали на него. Далее ФИО2 просил его не рассказывать сотрудникам полиции об их разговоре.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля Ю. в части сведений, ставших ему известными из разговоров ФИО1 и ФИО2, поскольку показания ФИО2, данные в отсутствие защитника без разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого, предусмотренного ст. 51 Конституции Российской Федерации, и не подтвержденные в суде, являются недопустимыми доказательствами в соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ.

Кроме того, свидетель Ю. не был допрошен в суде, его показания были оглашены в соответствии с п.2 ч.2 ст. 281 УПК РФ, без согласия сторон, в ходе предварительного расследования очной ставки между ФИО6 и свидетелем Ю. проведено не было, ФИО2 был лишен возможности опровергнуть показания Ю., а также выяснить имеющиеся противоречия.

Свидетель Ю., являлся осужденным, отбывающим наказание в ФКУ ИК-63, его показания противоречат показаниям свидетеля П. о том, что именно ФИО2 обратился к нему за помощью в доставлении посылки с радиатором на территорию колонии-поселения и именно ФИО2 должен был ее забрать, тогда как из показаний Ю. следует, что ФИО2 направил ФИО1 за посылкой понимая, что если в ней обнаружат запрещенные вещества, то ответственность будет нести ФИО1 Противоречия судом не были устранены, свидетель не допрошен, в связи с чем его показания нельзя признать достоверными и допустимыми доказательствами.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 19 апреля 2022 года домика ожидания для приезжающих на свидания в ФКУ ИК-63, на столике обнаружен полимерный пакет, на котором лежит автомобильный радиатор, квадратной формы. С одной стороны радиатора имеются два патрубка. В одном из патрубков обнаружен сверток в липкой ленте белого цвета, под лентой находится полимерный пакет типа «зип-лок» с веществом белого цвета, который был изъят, упакован в конверт.

Осужденный ФИО2 просил признать данный протокол осмотра места происшествия недопустимым доказательством, поскольку в качестве понятого в осмотре участвовал П., который является свидетелем по данному уголовному делу, и не мог участвовать в качестве понятого при производстве следственного действия в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания протокола осмотра места происшествия от 19 апреля 2022 года недопустимым доказательством, поскольку в соответствии с ч.1.1. ст. 170 УПК РФ в случаях, предусмотренных ст.177УПК РФ понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий является обязательным.

В ходе осмотра места происшествия велась видеозапись, диск с которой является приложением к данному протоколу осмотра места происшествия.

Учитывая изложенное, поскольку ход и результаты следственного действия были зафиксированы с применением технических средств фиксации, то участие понятых не являлось обязательным и протокол осмотра места происшествия следует признать допустимым доказательством.

Согласно справке о предварительном исследовании № 61 от 24 апреля 2022 года, заключению эксперта № 95 от 31 мая 2022 года, вещество, изъятое из автомобильного радиатора, содержат наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон). Масса вещества в представленном на исследование виде составила: 1,98 грамма.

Суд в приговоре как на доказательства вины осужденных сослался на протоколы выемки и осмотра мобильных телефонов марки «Теле 2» и «Honor» в кабинете № 316 МО МВД России «Ивдельский» у оперуполномоченного Хр., однако указанные протоколы следственных действий являются недопустимыми доказательствами, поскольку следственные действия по решению следователя проведены без участия понятых, как указано с применением технических средств фиксации на мобильный телефон, которые в материалах дела отсутствуют в виду повреждения файла с фотографиями и невозможности его восстановления. 

Несмотря на исключение из приговора показаний свидетеля Ю. в части сведений, ставших ему известными из разговоров между ФИО1 И М.Г.АГ., протоколов выемки и осмотра мобильных телефонов, суд апелляционной инстанции считает оставшуюся совокупность исследованных судом доказательств достаточной для разрешения уголовного дела. 

Оценив каждое из доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все эти доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, но неверно квалифицировал их действия. 

Согласно п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар.

В соответствии с ч.2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Каждый участник умышленно согласованно с другими, совместно, в полном объеме осуществляет выполнение единого для всех участников преступления. Признаками группового преступления являются два и более исполнителей; непосредственное участие каждого из них в выполнении (исполнении) преступления; осуществление посягательства совместными усилиями; внутренняя согласованность действий участников. 

Как усматривается из доказательств, исследованных судом, показаний ФИО1, все действия по приобретению наркотического средства осуществил непосредственно он, перечислил денежные средства в размере 3000 рублей неустановленному лицу за наркотик, договорился с ним о помещении наркотического средства в «закладку» в г.Верхняя Пышма, затем попросил Нк. забрать наркотическое средство из «закладки», после чего Нк. по просьбе К.А.ВБ. спрятал его в решетке радиатора, который также приобрел и оплатил ФИО1 ФИО2 не принимал личного участия в выполнении преступления, он только оказал содействие ФИО1 в перемещении радиатора с наркотическим средством из г.Екатеринбурга в г. Ивдель в расположение ФКУ ИК-63. ФИО2 осуществил физическое пособничество, оказав ФИО1 помощь в совершении преступления путем предоставления информации о том, что наркотическое средство можно сокрыть в автомобильном радиаторе и посылку с радиатором переместить из г.Екатеринбурга в г. Ивдель, используя попутный автомобиль. Способствуя ФИО1 в получении наркотического средства, М.Г.АВ. договорился со своей знакомой Н., которая осуществила отправку посылки с радиатором через водителя Я., который перевез ее из г.Екатеринбурга в г. Ивдель. О том, что в радиаторе был спрятан наркотик, ФИО2 был осведомлен. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора о том, что ФИО1 и ФИО2 вступили между собой в преступный сговор на приобретение наркотического средства в значительном размере. 

Суд апелляционной инстанции считает совокупность доказательств достаточной для выводов о виновности ФИО1 в покушении на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере и квалификации его действий по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, поскольку преступление им не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками полиции.

Действия ФИО2 следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30. ч.1 ст.228УКРФ как пособничество покушению на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы осужденного М.Г.АБ. о непричастности к совершению преступления, поскольку его вина подтверждается совокупностью доказательств, в том числе показаниями К.А.ВБ., у которого не имелось оснований для оговора ФИО2

Масса, изъятого наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) - 1,98 грамма, приобретенного ФИО1 для личного употребления при содействии ФИО2, образует значительный размер в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества».

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность виновного, состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности ФИО1, суд учел, что он ранее судим, совершил преступление находясь в местах лишения свободы, где характеризуется удовлетворительно, к административной ответственности не привлекался, на учете врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет ряд хронических заболеваний, положительно характеризуется по месту отбытия наказания в ФКУ ИК-52. 

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств суд в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ учел явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ полное признание вины и раскаяние в содеянном, семейное положение, оказание помощи в содержании и воспитании малолетней дочери супруги, состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, состояние здоровья его матери, положительную характеристику из ФКУ ИК -52. 

С выводами суда в данной части суд апелляционной инстанции соглашается. 

При назначении наказания ФИО2 суд апелляционной инстанции как и суд первой инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные его характеризующие, состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на исправление ФИО2 и условия жизни его семьи.

В качестве данных характеризующих личность ФИО3 суд апелляционной инстанции учитывает наличие у него непогашенной судимости, совершение умышленного преступления небольшой тяжести в период отбывания наказания в местах лишения свободы то, что он на учете врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту отбытия наказания характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался, имеет ряд специальностей, грамоты благодарности, положительную характеристику из ФКУ ИК-47, отдела полиции № 12 УМВД России по г. Екатеринбургу, наличие хронических заболеваний.

Также суд апелляционной инстанции в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО3, предусмотренных ч.2 ст. 61 УК РФ, учитывает его семейное положение, состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, положительные характеристики.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 и ФИО2, суд признал в соответствии п.«в» ч.1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

С учетом вносимых в приговор изменений и переквалификации действий М.Г.АБ., суд апелляционной инстанции исключает из описательно-мотивировочной части приговора признание отягчающим наказание ФИО1 и ФИО2, обстоятельством, предусмотренным п. «в» ч.1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Правовых оснований для применения положений, предусмотренных ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ФИО1 не имеется, так как в его действиях установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений. 

Рецидив признан судом отягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п.«а» ч.1 ст. 63 УК РФ в отношении ФИО1 и ФИО2, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

С выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, назначения осужденным более мягкого наказания, положений ч.3 ст. 68 УК РФ назначении наказания без учета правил рецидива, суд апелляционной инстанции соглашается как и с выводами о назначении наказания в виде лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции при назначении наказания ФИО2 учитывает правила назначения наказания за неоконченное преступление, предусмотренные ч.3 ст.66УК РФ и правила назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренные ч.2 ст. 68 УК РФ. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о назначении К.А.ВВ. наказания с учетом правил, предусмотренных ч.3 ст. 66 УК РФ и ч.2 ст.68УК РФ. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с учетом вносимых в приговор изменений в части переквалификации действий ФИО2, исключения отягчающего наказание обстоятельства, считает необходимым снизить назначенное ФИО1 наказание.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов в ходе производства предварительного расследования и в суде допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ч.ч. 1,3 ст. 389.15, ст.389.16, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст. ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Ивдельского городского суда Свердловской области от 15 июня 2023 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля Ю. в части сведений, ставших ему известными из разговоров ФИО1 с ФИО2;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол выемки мобильных телефонов «Теле 2», «Honor», протокол осмотра указанных телефонов как недопустимые доказательства.

Действия ФИО2 переквалифицировать с ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному настоящим постановлением, частично в виде 1 года лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания, назначенного приговором Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 июля 2009 года (с учетом постановлений Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга от 02 декабря 2009 года, Синарского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 07 мая 2014 года, Синарского районного г.Каменска-Уральского Свердловской области от 03 августа 2017 года) и окончательно к отбытию по совокупности приговоров ФИО2 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание обстоятельством, отягчающим наказание, ФИО1 и ФИО2, предусмотренным п. «в» ч.1 ст. 63 УК РФ, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ снизить до 1 года лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному настоящим постановлением, частично в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы присоединить не отбытую часть наказания, назначенного приговором Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 18 июля 2019 года, и окончательно к отбытию по совокупности приговоров ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Марчук А.В. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает взаконную силу содня его провозглашения, может быть обжаловано вкассационном порядке в соответствии с главой 47-1 УПК РФ в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий И.Л. Русанова