Судья: Захарова Е.О. № 44у-12/2017

Суд второй инстанции:

ФИО2 - пред., докл.,

ФИО3,

ФИО4

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Астрахань 14 марта 2017г.

Президиум Астраханского областного суда в составе: председательствующего Василенко О.Н.,

членов президиума Снаткиной Т.Ф., Шустовой Т.П., Белякова А.А., Мухамбеталиевой Н.Х., Тагировой А.Ш.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., осуждённого ФИО5, адвоката Елкина А.В.,

при ведении протокола секретарём Крыловой И.В.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО5 на приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 12 мая 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 июня 2012 года

Заслушав доклад судьи Теслиной Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы и мотивы передачи кассационной жалобы для рассмотрения суда кассационной инстанции, выслушав выступление защитника - адвоката Елкина А.В., осуждённого ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., полагавшего необходимым изменить судебные решения, президиум Астраханского областного суда

УСТАНОВИЛ:

По приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 12 мая 2012 года

ФИО5, 

<

данные изъяты>, судимый

-13 сентября 2010 г. Трусовским районным судом г. Астрахани по п. «б» ч. 2 ст. 158, пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по

· ч. 1 ст. 232 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев;

· ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22 апреля 2010г.) к лишению свободы сроком на 9 лет и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет 2 месяца лишения свободы;

· ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г.) к лишению свободы сроком на 9 лет за каждое преступление;

· ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г.), путем частичного сложения наказаний, назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 13 сентября 2010г. и на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы неотбытой части наказания по приговору от 13 сентября 2010г. назначено 10 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 232, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22 апреля 2010г.) и наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 12 мая 2012г.. В срок наказания зачтено время содержания ФИО5 под стражей с 27 апреля 2011г. по 12 мая 2012г., а также по приговору от 13 сентября 2010г. с 27 мая по 13 сентября 2010г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 июня 2012 г. (гл. 45 УПК РФ) приговор оставлен без изменения.

Постановлением Ленинского районного суда г. Астрахани от 7 августа 2013г. с учётом изменений, внесенных постановлением президиума Астраханского областного суда от 10 февраля 2015г. указанный приговор в отношении ФИО5 изменен:

· по ч. 2 ст. 228 УК РФ осужденный освобожден от наказания,

· его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 22 апреля 2010г., 18 и 27 апреля 2011г.) квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по каждому преступлению и назначено 5 лет 11 месяцев лишения свободы за каждое преступление,

· на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений,

предусмотренных ч. 1 ст. 232, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22 апреля 2010г.) путем частичного сложения наказаний, назначено 6 лет 10 месяцев лишения свободы;

· на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений,

предусмотренных ч". 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г.) путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет 10 месяцев лишения свободы;

· в соответствии с ч. 5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 13 сентября 2010г. и согласно ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию в виде 7 лет 10 месяцев лишения свободы частично присоединена не отбытой часть наказания по приговору от 13 сентября 2010г. и окончательно назначено 8 лет 10 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 232, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, назначено 9 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставлены без изменения

С учетом внесенных в приговор изменений, ФИО5 признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по преступлениям от 22 апреля 2010г., 18 и 27 апреля 2011г.

В кассационной жалобе осужденный ФИО5 ставит вопрос об отмене или изменении приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

В обоснование доводов указывает на фальсификацию в отношении него материалов уголовного дела, обоснование приговора недопустимыми доказательствами, провокацию в отношении него со стороны оперативных сотрудников, необоснованное проведение повторных проверочных закупок 18 и 27 апреля 2011г.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, либо изменить его, исключив осуждение за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Как видно из судебных решений, состоявшихся в отношении ФИО5, он признан виновным по

- ч. 1 ст. 232 УК РФ в содержании в период с декабря 2009г. по 15 апреля 2010г.

притона для потребления наркотических средств;

-.ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в покушении на незаконный сбыт 22 апреля 2010г. участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ФИО1 раствора наркотического средства - дезоморфина массой 4,85 гр.;

· ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в покушении на незаконный сбыт 18 апреля 2011г. участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ФИО1 раствора наркотического средства - дезоморфина массой 11,86 гр.;

· ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в покушении на незаконный сбыт 27 апреля 2011г. участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ФИО1 раствора наркотического средства - дезоморфина массой 6,63 гр.

Вывод суда о виновности ФИО5 в совершении преступлений предусмотренных ч. 1 ст. 232 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 22 апреля 20.10г.), Соответствует фактическим обстоятельствам дела, и подтверждается совокупностью исследованных доказательств, которым суд дал правильную оценку в приговоре.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО5 в совершенных преступлениях, дал его действиям правильную юридическую оценку по ч. 1 ст. 232 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 22 апреля 2010г.), и назначил справедливое наказание как за каждое из этих преступлений, так и по их совокупности.

Вместе с тем, судебные решения в части осуждения ФИО5 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по двум преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г. подлежат отмене с прекращением производства по делу, ввиду нарушения уголовно- процессуального закона.

В соответствии с требованиями ст. 75 и 89 УПК Российской Федерации при доказывании обвинения не могут быть использованы недопустимые доказательства, к числу которых, в частности, относятся доказательства, полученные с нарушением требований УПК Российской Федерации.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативнорозыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Согласно ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, по настоящему делу данные требования закона не выполнены.

В обоснование своих выводов о виновности ФИО5 в преступлениях, связанных с покушениями на незаконный сбыт наркотических средств и совершённых 18 и 27 апреля 2011г., суд в приговоре сослался на показания свидетелей, участников оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов и иные доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Как видно из материалов дела, оперативная служба РУФСКН России по Астраханской области располагала информацией о незаконном сбыте ФИО5 наркотического средства - дезоморфина.

С целью проверки этой информации было принято решение о проведении 22 апреля 2010г. в отношении данного лица оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которой эта информация подтвердилась: ФИО5 сбыл участнику оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ФИО1 наркотическое средство - дезоморфин.

Между тем, выявив факт незаконного сбыта ФИО5 наркотического средства, оперативной службой РУФСКН России по Астраханской области 18 и 27 апреля 2011г., в отношении него с участием ФИО1 были вновь проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - проверочные закупки, проведения которых не было вызвано оперативной необходимостью и они, как следует из материалов дела, не были направлены на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, суд первой инстанции обосновал свой вывод о виновности ФИО5 в совершении 18 и 27 апреля 2011г. преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, доказательствами, полученными с нарушением требований закона, и являющимися недопустимыми, что не было устранено судом кассационной инстанции.

Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела. 

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела, является основанием для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, судебные решения в отношении ФИО5 подлежат отмене в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по двум преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г., производство по делу в этой части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным права на частичную. реабилитацию, из них подлежат исключению указание об отмене условного осуждения по приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2010г., назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (по совокупности преступлений от 18 и 27 апреля 2011г.), ст. 70 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Поскольку указание об отмене условного осуждения по приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2010г. исключается из судебных решений и этот приговор в отношении ФИО5 подлежит самостоятельному исполнению, из судебных решений подлежит исключению и указание о зачёте в срок отбытия наказания время содержания его под стражей по приговору от 13 сентября 2010г. с 27 мая по 13 сентября 2010г.

В силу ст. 58 УК РФ отбытие наказания ФИО5 подлежит назначению в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114, 40115УПК Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1. Кассационную жалобу осуждённого ФИО5 удовлетворить частично.

2. Приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 12 мая 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 июня 2012г., постановление Ленинского районного суда г. Астрахани от 7 августа 2013г., постановление президиума Астраханского областного суда от 10 февраля 2015г. в отношении ФИО5 в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации (по преступлениям от 18 и 27 апреля 2011г.) отменить, дело в этой части производством прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст.24 УПК Российской Федерации,

Эти же судебные решения в отношении ФИО5 изменить, исключить указание:

- об отмене на основании ч. 5- ст. 74 УК Российской Федерации условного

осуждения по приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2010г.;

· о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по совокупности преступлений от 18 и 27 апреля 2011г.),

· о назначении наказания на основании ст. 70 УК Российской Федерации и ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации;

· о зачёте в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей по приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2010г. в период с 27 мая по 13 сентября 2010г.

Считать ФИО5 осуждённым по

· ч. 1 ст. 232 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

· ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации по преступлению от 22 апреля 2010г. - к 5 годам 11 месяцам лишения свободы;

· на основании ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 232 и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации (по преступлению от 22 апреля 2010г.) к 6 годам 10 месяцам лишения свободы.

Отбывание наказания ФИО5 назначить в исправительной колонии общего режима. 

Приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 13 сентября 2010г. в отношении ФИО5 исполнять самостоятельно.

Признать за осужденным ФИО5 право на частичную реабилитацию на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК Российской Федерации.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий