Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 

<

дата>

Председательствующий Радченко Е.Ю. Дело 

<

№>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда всоставе председательствующего ( / / )16, судей Андреева А.А., Пушкарева А.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ( / / )7, с участием прокуроров апелляционного отдела прокуратуры 

<

адрес> ( / / )8 и ( / / )9 рассмотрела в открытом судебном заседании 

<

дата> в 

<

адрес> с применением системы аудиопротоколирования уголовное дело по апелляционному представлению прокурора 

<

адрес> ( / / )10 иапелляционной жалобе защитника – адвоката ( / / )21 наприговор Туринского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, которым

( / / )1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, ранее судимый:

<

дата> приговором Туринского районного суда 

<

адрес> по части 1 статьи 162 УК Российской Федерации к 4 годам лишения свободы; 

<

дата> освобожденный по отбытии наказания;

<

дата> приговором Ленинского районного суда 

<

адрес> по части 2 статьи 162 УК Российской Федерации к 4 годам лишения свободы; на основании части 5 статьи69 УК Российской Федерации путем частичного сложения вновь назначенного наказания снаказанием по приговору мирового судьи судебного участка 

<

№> Туринского судебного района 

<

адрес> от 

<

дата> по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 4 лет 6месяцев лишения свободы; 

<

дата> освобожденный по отбытии наказания;

осужден по части 1 статьи 105 УК Российской Федерации к 9 годам 6месяцам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием основного наказания в исправительной колонии особого режима, с возложением обязанности и установлением ограничений, перечисленных в приговоре. 

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в срок наказания зачтено время содержания ( / / )1 под стражей с 

<

дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств и распределены процессуальные издержки. 

Заслушав выступления прокуроров ( / / )9 и ( / / )8, поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ( / / )1 признан виновным в том, что 

<

дата> изличных неприязненных отношений с целью убийства нанес ( / / )11 ножом три удара в область груди и один удар в область левой руки, причинив телесные повреждения в виде колото-резаной раны, проникающей в грудную полость с повреждением сердца, от которой наступила смерть потерпевшего, а также трех колото-резаных ран, не причинивших Преступление совершено в 

<

адрес> при обстоятельствах, описанных в приговоре суда.

В заседании суда первой инстанции ( / / )1 вину в предъявленном обвинении признал частично, не отрицал причастность к причинению телесных повреждений, но объяснял деяние необходимой обороной от противоправного посягательства потерпевшего.

В апелляционном представлении прокурор 

<

адрес> ( / / )4 В.С. просит приговор суда изменить. Неоспаривая виновность ( / / )1, квалификацию его действий, вид иразмер назначенного наказания, указывает на неправильное применение судом уголовного закона. В обоснование своей просьбы указывает, что суд ошибочно определил вид рецидива преступлений как особо опасный, поскольку ( / / )1 хоть и судим за совершение двух тяжких преступлений приговорами Туринского районного суда 

<

адрес> от

<

дата> и Ленинского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, но при назначении окончательного наказания Ленинским районным судом 

<

адрес> выполнены требования части 5 статьи 69 УК Российской Федерации и вновь назначенное наказание сложено с наказанием, назначенным ( / / )1 приговором Туринского районного суда 

<

адрес> от

<

дата>, вследствие чего ( / / )1 имеет одну судимость засовершение двух тяжких преступлений, то есть вид рецидива преступлений вдеянии ( / / )1 является опасным. Поэтому ( / / )1 надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а зачет времени содержания ( / / )1 под стражей в срок лишения свободы необходимо произвести из расчета один день заключения под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, судом в приговоре не конкретизирован порядок назначения наказания, предусмотренный статьей 68 УК Российской Федерации. По мнению автора представления, наказание ( / / )1 следует назначить всоответствии с частью 2 указанной статьи. Также судом в приговоре не разрешен вопрос об изменении категории преступления на менее тяжкую. По мнению прокурора, оснований для применения положений части 6 статьи 15 УК Российской Федерации не имеется.

В апелляционной жалобе адвокат ( / / )21 просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а ( / / )1 оправдать в связи с его невиновностью. В обоснование своей просьбы адвокат указывает, что в суде и во время предварительного расследования ( / / )1 вину признал частично. Неоспаривая нанесение потерпевшему одного или двух ударов ножом, М.Р.РА. настаивал, что действовал в пределах необходимой обороны. Нож, которым ударил потерпевшего, забрал у него же; ранее с потерпевшим знаком не был; потерпевший был в состоянии алкогольного опьянения, вел себя агрессивно, ударил по лицу свидетеля Свидетель №7, спровоцировал конфликт, а в последующем и драку, первым напал на ( / / )1 сначала с палкой в руках, затем достал нож. Увидев в руках у потерпевшего нож, ( / / )1 схватился за лезвие правой рукой, причинив себе глубокий порез, а левой рукой ударил потерпевшего в грудь. Забрав у потерпевшего нож, защищаясь, ( / / )1 нанес ему несколько ударов по телу. Убивать потерпевшего не хотел, в жизненно важные органы не целился, о том, что причиненные им ранения смертельны, не знал. От правоохранительных органов не скрывался, добровольно выдал нож и одежду, в которую был одет в день происшествия. По мнению адвоката, обстоятельства, описанные ( / / )1, подтверждаются показаниями свидетелей Свидетель №5 и ( / / )24, которые были очевидцами драки между ( / / )1 и ( / / )11 Свидетели дали аналогичные показания, за исключением того, что никто из них не видел ножа в руках у потерпевшего. Порез пальца, перелом ребра и ссадины у ( / / )1, установленные заключением судебно-медицинской экспертизы, по мнению адвоката, подтверждают показания ( / / )1 о том, что потерпевший нападал на него и осужденный был вынужден защищаться. 

Адвокат также полагает, что в качестве доказательства вины М.Р.РБ. суд учел недопустимое доказательство – протокол проверки показаний на месте происшествия с участием свидетеля Свидетель №7 Данное доказательство, по мнению адвоката, является недопустимым, поскольку в ходе предварительного расследования и в суде сторона защиты была лишена возможности задать вопросы свидетелю, оспорить ее показания, кроме того, ее показания неподтвердили свидетели Свидетель №1 и Свидетель №8, вместе с ней находившиеся накухне, а утверждение Свидетель №7 о том, что она наблюдала драку из окна на кухне, недостоверно, так как свидетель Свидетель №10 утверждает, что из окна кухни открывается вид на первый подъезд дома, а драка произошла около второго подъезда, более того, были сумерки, а двор плохо освещен. Также адвокат указывает на то, что в приговоре суд не в неполной мере изложил и дал оценку показаниям свидетеля Свидетель №10 в части характеристики личности ( / / )1 и ( / / )11 Так, К. охарактеризовал ( / / )1 как спокойного иуравновешенного, а потерпевшего, напротив, как агрессивного, злословящего, злоупотребляющего спиртными напитками и психоактивными веществами, способного на высказывание угроз и применение ножа. В приговоре не дана оценка доводам стороны защиты о необходимости исключения из обвинения непроникающих колото-резаных ранений, которые не явились причиной массивной кровопотери, а также поведению ( / / )1 после совершения преступления, в то время как он не пытался скрыться, добровольно выдал нож и одежду.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора 

<

адрес> ЗаикинаЕ.А., приводя свой анализ доказательств, указывает, что оснований для удовлетворения доводов жалобы и вынесения оправдательного приговора в отношении ( / / )1 не имеется, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе и в возражениях на нее, судебная коллегия приходит следующим выводам.

В апелляционной жалобе защитником верно указано на недопустимость показаний свидетеля Свидетель №7, на которые суд сослался в приговоре, так как они оглашены судом с нарушением порядка, предусмотренного частями 2 и 2.1 статьи 281 УПК Российской Федерации. Местонахождение свидетеля не было установлено и показания, данные ею при их проверке на месте происшествия, оглашены судом, несмотря на возражения стороны защиты. В соответствии с частью 2.1 статьи 281 УПК Российской Федерации оглашение показаний свидетеля, местонахождение которого неизвестно, допускается при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. По настоящему делу обвиняемому такой возможности предоставлено не было, так как очная ставка со свидетелем не проводилась. То обстоятельство, что суд в приговоре сослался не на протокол допроса свидетеля, а на протокол проверки ее показаний на месте происшествия? допущенного нарушения не умаляет, поскольку судом в приговоре приведены не результаты осмотра, а именно показания Свидетель №7 При этом протокол ее допроса оглашен не был, а при проведении проверки показаний на месте происшествия свидетель не предупреждалась об уголовной ответственности за заведомо ложные показания. Таким образом, ссылка на показания Свидетель №7 подлежит исключению из приговора.

Кроме того, суд в приговоре привел показания свидетеля Свидетель №1 о том, что, выходя на улицу, ( / / )1 взял с собой нож. Как видно из действительных показаний свидетеля, Свидетель №1 показал, что он допускает, что ( / / )1 взял нож, но сам он этого не видел. Таким образом, приведенные в приговоре показания свидетеля являются предположением, не подтвержденным доказательствами, поэтому на них нельзя основывать обвинительный приговор. Нож не был предъявлен Свидетель №7 и в ходе предварительного следствия не было достоверно установлено, что ( / / )1 взял нож в ее квартире. Поэтому показания Свидетель №1 в указанной части также должны быть исключены из описательно-мотивировочной части приговора.

Между тем, исключение указанных показаний неспособно повлиять на выводы о доказанности вины ( / / )1 в убийстве ( / / )11, поскольку совокупность иных приведенных в приговоре доказательств исчерпывающим образом подтверждает его виновность в данном преступлении.

Сам ( / / )1 не отрицает, что именно им ( / / )11 причинены колото-резаные ранения, включая проникающее в грудную полость с повреждением сердца, ставшее непосредственной причиной смерти.

Из показаний свидетелей, наблюдавших драку между осужденным и потерпевшим, следует, что никакой угрозы жизни и здоровью ( / / )1 ( / / )11 не представлял, участники наносили друг другу обоюдные удары до тех пор, пока ( / / )1 не достал нож. Из показаний Свидетель №4, ( / / )12, Свидетель №3, наблюдавших за дракой, следует, что никто из них не видел у раздетого по пояс ( / / )11 ножа, и сам ( / / )1 в ходе драки тоже не проявлял осведомленности о том, что у соперника есть нож. Напротив, именно ( / / )11, как это следует из показаний ( / / )12, первым увидел нож и закричал об этом, требуя убрать его, в то время как ( / / )1 размахивал ножом и высказывал намерение убить ( / / )11 При этом никто из очевидцев не видел у ( / / )11 палку, об использовании которой ( / / )11 для нанесения ему телесных повреждений сообщал осужденный. 

Помимо описанных очевидцами угроз в адрес ( / / )11 умысел ( / / )1 на причинение тому смерти подтверждается количеством нанесенных ножом ударов, а также тем фактом, что ( / / )1 без нужды преследовал потерпевшего, когда тот пытался убежать с места происшествия. 

Версия осужденного о том, что три удара ножом в область груди и один – в левую руку ( / / )11 нанесены осужденным в ходе обороны от неправомерного посягательства со стороны потерпевшего, тщательно проверена судом и обоснованно отвергнута. Несмотря на то, что имеющиеся доказательства не позволяют достоверно установить, где ( / / )1 взял нож, как и опровергнуть предположение, что он принадлежал Свидетель №7, на их основе суд сделал обоснованный вывод, что ножом в ходе конфликта был вооружен именно осужденный, в то время как у ( / / )11 ножа никто не видел. При таких обстоятельствах, вопреки доводам стороны защиты, не только нет оснований полагать, что нож осужденный отобрал у ( / / )11, но и само наличие пореза к моменту причинения ножевых ранений потерпевшему, как правильно указано в приговоре со ссылкой на показания свидетелей и заключение судебной молекулярно-генетической экспертизы, не подтверждено исследованными доказательствами. 

Не подтверждается также и причинение потерпевшим осужденному перелома ребра, поскольку предметов, которыми можно было причинить такую травму у потерпевшего во время драки не было, что явствует из показаний очевидцев, состояние ( / / )1 в момент драки и последующего преследования потерпевшего о наличии у него такой травмы не свидетельствует, кроме того, ее причинение в ходе обоюдной драки оснований для необходимой обороны не создает, поскольку ее участники находились в равных условиях. Из оглашенного судом протокола допроса Свидетель №1 (т. 2 л.д. 37) явствует, что ( / / )1 имел возможность избежать конфликта, оставаясь в квартире Свидетель №7, но сознательно пошел на улицу к ( / / )11, устно высказав намерение участвовать в драке и избить последнего, то есть не опасался ( / / )11 и желал участвовать в драке с ним. 

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ( / / )11, а также Свидетель №4 и Свидетель №7, в котором констатирована причастность ( / / )11 к причинению перелома ребра осужденному, копия которого представлена по запросу суду апелляционной инстанции, сама по себе не имеет преюдициального значения, не доказывает вины ( / / )11 в причинении травмы, и, как указано выше, сам факт ее причинения в ходе драки не мог бы стать основанием для признания наличия признаков необходимой обороны в деянии осужденного.

Все доказательства оценены в соответствии с правилами, предусмотренными статьями 17, 87, 88 УПК Российской Федерации. Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, согласуются между собой и дополняют друг друга, каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на выводы о виновности и квалификацию действий осужденного, либо быть иным образом истолкованы в его пользу, не содержат, в связи с чем правильно были положены в основу приговора и признаны достаточными для выводов о виновности ( / / )1 в преступлении, за которое он осужден. В соответствии с пунктом 2 статьи 307 УПК Российской Федерации суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Суд правильно установил фактические обстоятельства преступления и в соответствии с ними верно квалифицировал деяние по части 1 статьи 105 УК Российской Федерации как убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку.

Приведенные в приговоре суждения о наличии у осужденного умысла на убийство ( / / )11 соответствуют исследованным судом доказательствам, судебная коллегия с ними согласна. 

Наказание в виде лишения свободы назначено ( / / )1 в соответствии со статьями 6, 43, 60 УК Российской Федерации, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, наличия совокупности смягчающих и отягчающего обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд правильно установил смягчающие обстоятельства и в полной мере учел их при определении размера наказания, которое не может быть признано чрезмерно суровым.

Суд обоснованно признал отягчающим обстоятельством рецидив преступлений и правильно определил его вид как особо опасный. Приговорами Туринского районного суда от 

<

дата> и Ленинского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> ( / / )1 осужден за тяжкие преступления, предусмотренные соответственно частью 1 и частью 2 статьи 162 УК Российской Федерации, к лишению свободы. Преступление, за которое он осужден приговором Ленинского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, совершено им 

<

дата> (т. 2 л.д 230-236), то есть после отбытия наказания по приговору Туринского районного суда от 

<

дата>. Следовательно, суд обоснованно учитывал, что ( / / )1 дважды судим к реальному лишению свободы за тяжкие преступления и вновь совершил особо тяжкое преступление. 

Доводы апелляционного представления, основанные на том, что окончательное наказание по приговору Ленинского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> назначено по правилам части 5 статьи 69 УК Российской Федерации, не основаны на материалах дела, поскольку окончательное наказание по приговору от 

<

дата> назначалось путем сложения с наказанием по приговору от 

<

дата>, которым ( / / )1 осужден за преступление небольшой тяжести, а не с наказанием по приговору от 

<

дата>.

В связи с наличием особо опасного рецидива преступлений судом верно определен вид исправительного учреждения, произведен зачет времени содержания под стражей, указано на невозможность применения статьи 53.1, части 1 статьи 62, статьи 73 УК Российской Федерации. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусматривающих смягчение наказания с применением положений статьи 64 УК Российской Федерации, суд не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Учитывая заведомую невозможность применения в данном случае применения части 6 статьи 15 УК Российской Федерации, обоснование такой невозможности является очевидно излишним, поэтому соответствующие доводы апелляционного представления не подлежат удовлетворению. Вопреки тем же доводам, не вызывает сомнений и порядок применения судом правил статьи 68 УК Российской Федерации - несмотря на отсутствие в приговоре прямой ссылки на часть 2 статьи 68 УК Российской Федерации, не вызывает сомнений, что суд руководствовался именно ею, на что указывает и размер наказания, превышающий одну треть от верхнего предела санкции части 1 статьи 105 УК Российской Федерации. 

Таким образом, назначенное осужденному ( / / )1 наказание нельзя признать несправедливым, оно отвечает целям его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановления социальной справедливости, соразмерно содеянному и смягчению не подлежит.

Вместе с тем из описательно-мотивировочной части приговора необходимо исключить ссылки на взыскания, объявленные осужденному в период отбывания наказания, так как при назначении наказания подлежат учету обстоятельства, существовавшие на момент совершения преступления и вынесения приговора. Исключение этой ссылки не уменьшает объем обвинения и не умаляет степень общественной опасности личности осужденного, а потому не может стать основанием для смягчения наказания.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 389.13, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, статьей 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия 

определила:

приговор Туринского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> в отношении ( / / )1 изменить: 

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетеля Свидетель №7, данные при проверке ее показаний на месте происшествия, и показания Свидетель №1 о том, что ( / / )1, уходя из квартиры Свидетель №7, взял на кухне нож;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на учет при назначении наказания взысканий, объявленных ( / / )1 во время отбывания им лишения свободы по предыдущему приговору.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ( / / )21, апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения. 

Апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения иможет быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы (кассационного представления) в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня получения копии такого приговора.

В случае кассационного обжалования приговора осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

( / / )13 ( / / )16

( / / )14 ( / / )4

А.В. Пушкарев