Дело 

<

номер>

Докладчик Пономарёва О.А. Судья Ф.И.О.6

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<

дата> 

<

адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гриценко Л.А.,

судей Аноцкой Н.В., Пономарёвой О.А.,

при секретаре Ф.И.О.9,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры 

<

адрес> Ф.И.О.10,

представителя потерпевшего ПАО «Сбербанк» Ф.И.О.11,

осуждённого Ф.И.О.1,

защитника – адвоката Пугачёвой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора 

<

адрес> Ф.И.О.12 и апелляционной жалобе осуждённого Ф.И.О.1 на приговор Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>, которым

Ф.И.О.1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 

<

дата> Зейским районным судом 

<

адрес> с учётом изменений, внесённых постановлением Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей;

- 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 9 годам 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей; освобождённый 

<

дата> по отбытию срока наказания, исполнительное производство по штрафу окончено 

<

дата> в связи с выплатой штрафа в полном объёме;

- 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> поп. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФс применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;

- 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением Амурского областного суда от 

<

дата>, по п. «в» ч. 2 ст. 158, п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 314.1 УК РФ с применением ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы,

осуждён по:

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №4) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) к 2 годам лишения свободы;

- п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Ф.И.О.13) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы;

- п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Свидетель №1) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы;

- п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Свидетель №1) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний ему назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 

<

дата> по 

<

дата>, с 

<

дата> до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

- время содержания под стражей по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с 

<

дата> до 

<

дата> из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

- время содержания под стражей по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с 

<

дата> по 

<

дата>, с 

<

дата> по 

<

дата> из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В срок отбывания наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с 

<

дата> по 

<

дата>.

Приговором решены вопросы по мере пресечения, гражданским искам, разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Пономарёвой О.А., выступления прокурора Ф.И.О.10, поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы осуждённого; осуждённого Ф.И.О.1 и его защитника - адвоката Пугачёвой Е.В., просивших доводы апелляционной жалобы удовлетворить, снизить назначенное наказание, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления; представителя потерпевшего ПАО «Сбербанк» Ф.И.О.11 просившей отменить решение о признании ПАО «Сбербанк» потерпевшим по уголовному делу, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Ф.И.О.1 осуждён за два факта мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, в отношении потерпевшей Потерпевший №4 на сумму 33 398 рублей 27 копеек, в отношении потерпевшего Потерпевший №1 на сумму 5 000 рублей;

- кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта, в отношении потерпевшего Ф.И.О.13 на сумму 40 689 рублей;

- кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в отношении потерпевшего Потерпевший №5;

- кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта, в отношении потерпевшего Потерпевший №5 на сумму 14 985 рублей 88 копеек.

Преступления совершены им 11, 27 июля, в период с 31 июля по 2 августа, в период с 7 по 

<

дата>в 

<

адрес> при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционном представлении помощник прокурора 

<

адрес> Ф.И.О.12 выражает несогласие с приговором в части осуждения Ф.И.О.1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ по факту хищения имущества Ф.И.О.13, указывает, что органом предварительного следствия Ф.И.О.1 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (по факту хищения сотового телефона Ф.И.О.13) и по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения денежных средств Ф.И.О.13), однако суд, сославшись на абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> год 

<

номер> «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», на п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> 

<

номер> «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о длящихся и продолжаемых преступлениях», пришёл к выводу, что квалификация действий Ф.И.О.1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ является излишней и квалифицировал его действия по факту хищения имущества Ф.И.О.13 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта, сославшись на то, что хищение телефона Ф.И.О.13 и денежных средств с его банковских счетовсоставляют в своей совокупности единое преступление, охватываемое единым умыслом Ф.И.О.1, действия осуждённого носили однородный характер, причинили ущерб одному собственнику, реализованы в несколько приёмов в один и тот же временной период, были направлены на достижение общей цели - получение имущественной выгоды в виде денежных средств.

Однако действия Ф.И.О.1 квалифицированы в указанной части неверно.

Из показаний осуждённого следует, что ночью 

<

дата> он направился к своему знакомому Свидетель №5, на улице увидел незнакомого человека, у которого попросил телефон, чтобы вызвать такси, молодой человек передал ему телефон, пока он ждал такси, телефон находился у него в руках, в это время он решил похитить телефон, когда подъехало такси, он сел в салон и уехал, приехав к Свидетель №5 и разблокировав телефон, он обнаружил, что на телефоне установлено мобильное приложение «Сбербанк Онлайн», после чего через данное приложение он перевёл деньги на счёт банковской карты знакомой Потерпевший №4, затем их снял с указанной карты, а также совершил онлайн платежи, сотовый телефон он продал, деньги потратил.

Таким образом, умысел на хищение денежных средств с банковского счёта возник у Ф.И.О.1 гораздо позже, в связи с чем, его действия нельзя было квалифицировать как единое преступление, но и с квалификаций его действий по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ по эпизоду хищения сотового телефона Ф.И.О.13, предложенной следственными органами, согласиться также нельзя.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, потерпевший Ф.И.О.13 передал Ф.И.О.1 телефон во временное пользование без права распоряжения. Таким образом телефон, который осуждённый взял, находился у него во временном пользовании, как вверенный ему потерпевшим, то есть у Ф.И.О.1 имелись полномочия по временному пользованию телефоном в связи с устной договорённостью с потерпевшим, при этом получая телефон, Ф.И.О.1 не имел намерений его похитить, умысел на хищение чужого имущества путём растраты возник у Ф.И.О.1 позднее.

Изложенное свидетельствует о том, что действия Ф.И.О.1 подлежат переквалификации с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 160 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, что не ухудшает положение Ф.И.О.1

Просит приговор изменить, квалифицировать действия Ф.И.О.1 по эпизоду хищения сотового телефона Ф.И.О.13 по ч. 2 ст. 160 УК РФ - как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы; квалифицировать действия Ф.И.О.1 по эпизоду хищения денежных средств с банковского счёта Ф.И.О.13 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину, по которой назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначить Ф.И.О.1 наказание в виде 5 лет лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного настоящим приговором, с наказанием, назначенным приговором Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением Амурского областного суда от 

<

дата>, окончательно назначить Ф.И.О.1 наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционной жалобе осуждённый Ф.И.О.1 выражает несогласие с приговором, считая назначенное ему наказание чрезмерно суровым, просит снизить размер наказания, при этом указывает, что судом не в полной мере учтено то, что он написал явку с повинной, принимал активное участие в раскрытии преступлений, подтверждал свои показания на месте совершения преступлений, также судом не учтено состояние его здоровья, наличие у него инвалидности второй группы; из назначенного ему наказания он большую часть уже отбыл в СИЗО, что приравнивается к тюремному содержанию.

Письменных возражений на апелляционное представление и апелляционную жалобу не поступило.

Проверив материалы дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований УПК РФ, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, в связи с чем, оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом формально, односторонне и с обвинительным уклоном, не имеется.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд правильно установил фактические обстоятельства совершения Ф.И.О.1 преступлений в отношении потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №5, всесторонне, полно и объективно исследовал и оценил все представленные доказательства по данным эпизодам с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, дал им надлежащую оценку в приговоре, правильность которой у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, поскольку доказательства, уличающие Ф.И.О.1 в совершении данных преступления, согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга.

Так, выводы суда о виновности Ф.И.О.1 в совершении мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшего Потерпевший №1, а именно, телефона марки «Honor 10 Lite» путем обмана, с причинением потерпевшему значительного ущерба на сумму 5 000 рублей, при установленных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются исследованными в ходе судебного заседания и приведёнными в приговоре доказательствами, в том числе, показаниями самого Ф.И.О.1, данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании, согласно которым 

<

дата>около 20 часов 00 минут он увидел ранее незнакомого ему молодого человека, у которого в руках находился сотовый телефон марки «Honor» синего цвета. Испытывая материальные затруднения, решил похитить сотовый телефон. Он попросил у молодого человека позвонить, парень передал ему свой сотовый телефон, он сделал вид, что звонит, после чего с разрешения парня через приложение «Яндекс» вызвал такси. Продолжая удерживать телефон в руках, сел в салон автомобиля и уехал; показаниями потерпевшего Потерпевший №1 на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании, о том, что незнакомый мужчина попросил разрешения вызвать с его сотового телефона марки «Honor 10 Lite» такси. Когда приехал автомобиль, мужчина с принадлежащим ему телефоном, сел в салон автомобиля такси и уехал в неизвестном ему направлении. С учетом износа оценивает свой телефон в 5 000 рублей, причинённый материальный ущерб является для него значительным, поскольку постоянного источника доходов не имеет; письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия от 

<

дата> с участием потерпевшего, в ходе которого осмотрен участок местности, где Потерпевший №1 передал свой телефон незнакомому мужчине (осуждённому Ф.И.О.1); справкой о среднерыночной стоимости сотового телефона марки «Honor 10 Lite».

Действия осуждённого Ф.И.О.1 верно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку умысел на невозвращение сотового телефона собственнику Потерпевший №1 возник у Ф.И.О.1 до передачи ему сотового телефона. При этом осуждённый, согласно его показаний, решил обмануть потерпевшего, попросил позвонить и вызвать с его телефона такси, и, не намереваясь отдать телефон собственнику, сел в такси и уехал, тем самым сообщил ложные сведения о временном пользовании сотовым телефоном.

Суд апелляционной инстанции полагает, что квалифицирующий признак совершения преступления с «причинением значительного ущерба гражданину» судом установлен обоснованно, с учётом материального положения потерпевшего, стоимости похищенного имущества.

Выводы суда о виновности Ф.И.О.1 в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества у потерпевшего Свидетель №1, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением жилище, а также совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба Свидетель №1 на сумму 14 985 рублей 88 копеек, с банковского счёта, при установленных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются исследованными в ходе судебного заседания и приведёнными в приговоре доказательствами, в том числе, показаниями самого осуждённого Ф.И.О.1 на предварительном следствии, исследованном в судебном заседании, согласно которым он совместно с Ф.И.О.14 из квартиры потерпевшего Свидетель №1, проникнув в квартиру при помощи ключа, похитили имущество, среди которого были сотовые телефоны, шнуры, а также портмоне с банковскими картами. Воспользовавшись похищенными банковскими картами «ВТБ» для расчетов в круглосуточных магазинах, он совместно с Ф.И.О.14 в магазине «Давай зайдем» купили сигареты различных марок, в магазине «Леон» два раза приобрели продукты питания на сумму до 1000 рублей, в магазин «Тайм» на сумму 7 000 рублей приобрели продукты питания. Приобретённые сигареты они продали на Центральном рынке 

<

адрес> незнакомому мужчине за 3 000 рублей; показаниями Ф.И.О.14, данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, о том, что он с Ф.И.О.1 проникли в квартиру, где в одной из комнат на полке шкафа он нашел около 5 сотовых телефонов разных марок, в другой комнате из шкафа достал картонную коробку, в которой находились шнуры, файл с документами, женское портмоне, в котором находились четыре банковские карты банков ПАО «ВТБ» (две карты), АО «Тинькофф Банк», ООО «Хоум Кредит Банк». В дальнейшем совместно с Ф.И.О.1, используя банковские карты ПАО «ВТБ», они приобрели сигареты и продукты питания в различных круглосуточных магазинах 

<

адрес>. Сотовые телефоны Ф.И.О.1 оставил себе; показаниями потерпевшего Потерпевший №5, данными на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании, о хищении из его квартиры сотовых телефонов разных марок, зарядное устройство и USB-шнуры в количестве 13 штук для сотовых телефонов на общую сумму 2 650 рублей, банковские карты «ВТБ», банковская карта «Home credit» (без доступа к безналичной оплате); недействующая карта «Тинькоф банка». Согласно выпискам со счетов карт в магазинах была произведена оплата товаров на сумму 14 985 рублей 88 копеек, материальный ущерб для него является значительным, поскольку он пенсионер, и его единственным источником доходов является пенсия в размере 32 000 рублей, из которых оплачивает коммунальные услуги; показаниями свидетеля Свидетель №1, данными в ходе судебного заседания, о том, что в начале августа 2021 года подвозил троих молодых людей до банкомата, после он обнаружил, что у него пропала сумка, которая находилась сзади в автомобиле, в ней находилось две пары ключей от дома, документы. После ему звонил отец, спрашивал, почему с его банковской карты списываются деньги. Когда он вернулся домой, обнаружил, что двери открыты, беспорядок в квартире, пропали документы, банковские карты; письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия от 8 и 

<

дата>, от 

<

дата>, которыми осмотрена квартира потерпевшего, торговые залы круглосуточных магазинов; протоколом выемки от 

<

дата> с участием Ф.И.О.1, в ходе которого он выдал документы, сотовые телефоны, два ключа, зарядное устройство и USB-шнуры, принадлежащие Свидетель №1; протоколом осмотра документов от 

<

дата>, в ходе которого осмотрены представленные ПАО «ВТБ» сведения по расчётным счетам потерпевшего Свидетель №1 и иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Действия осуждённого Ф.И.О.1 верно квалифицированы судом по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, а также по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с причинением значительного ущерба гражданину, группой лиц по предварительному сговору, с банковского счёта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что квалифицирующий признак совершения преступления, квалифицированного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с «причинением значительного ущерба гражданину» судом установлен обоснованно, с учётом материального положения потерпевшего, размера похищенных денежных средств.

Иные квалифицирующие признаки тайного хищения имущества у потерпевшего Свидетель №1 «группой лиц по предварительному сговору», «с незаконным проникновением в жилище», «с банковского счёта» также нашли своё подтверждение исследованными доказательствами, положенными в основу выводов суда о виновности осуждённого Ф.И.О.1 в их совершении.

Квалификация действий Ф.И.О.1 по составам преступлений в отношении потерпевших Потерпевший №1, Свидетель №1 сторонами не оспаривается.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд правильно установив фактические обстоятельства совершения Ф.И.О.1 преступлений в отношении потерпевшего Ф.И.О.13, всесторонне, полно и объективно исследовал и оценил все представленные доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, дал неправильную оценку действиям осуждённого и неправильно квалифицировал их.

Так, судом установлено, что 

<

дата> в ночное время Ф.И.О.1, держа в руке сотовый телефон марки «Honor 10X Lite», принадлежащий Ф.И.О.13, который последний добровольно передал ему для осуществления телефонного звонка с целью вызова автомобиля - такси, следуя внезапно возникшему умыслу, из корыстных побуждений, решил тайно похитить сотовый телефон Ф.И.О.13, чтобы в дальнейшем распорядиться им по своему усмотрению.

В тот же день около 23 часов 00 минут, Ф.И.О.1, реализуя задуманное, умышленно, сел в салон автомобиля-такси, удерживая в руках сотовый телефон марки «Honor 10X Lite» стоимостью 15 689 рублей, принадлежащий Ф.И.О.13, скрылся с места преступления, тем самым его похитив, распорядившись в дальнейшем сотовым телефоном по своему усмотрению.

<

дата> не позднее 01 часа 16 минут Ф.И.О.1, обнаружив, что в похищенном им сотовом телефоне марки «Honor 10X Lite» подключена услуга «Мобильный банк», с привязанной к нему банковской картой ПАО «Сбербанк», принадлежащей Ф.И.О.13, в продолжение своего умысла, решил воспользоваться услугой «Мобильный банк» и тайно похитить с указанного расчетного счета банковской карты ПАО «Сбербанк» денежные средства посредством их перевода на расчетный счет открытый на имя Потерпевший №4, а также безналичной оплаты услуг.

В тот же день и время Ф.И.О.1, следуя задуманному, из корыстных побуждений, умышленно, используя услугу «Мобильный банк», установленную в сотовом телефоне марки «Honor 10X Lite», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвёл оплату «Onl@in Platezh», денежных средств в сумме 3 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел перевод на расчетный счет, открытый на имя Потерпевший №4, денежные средства в сумме 7 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел перевод на расчетный счет, открытый на имя Потерпевший №4, денежные средства в сумме 1 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел оплату «Onl@in Platezh», денежных средств в сумме 1500 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел перевод на расчетный счет, открытый на имя Потерпевший №4 денежных средств в сумме 7 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения, произвел перевод на расчетный счет, открытый на имя Потерпевший №4, денежных средств в сумме 1 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел перевод на расчетный счет, открытый на имя Потерпевший №4, денежные средства в сумме 1 000 рублей; используя услугу «Мобильный банк», посредством набора смс-сообщения на 

<

номер>, произвел оплату «Onl@in Platezh», на сумму 500 рублей.

Таким образом, Ф.И.О.1 тайно похитил принадлежащий Ф.И.О.13 сотовый телефон марки «Honor 10X Lite», стоимостью 14 990 рублей, с установленным на него защитным экраном стоимостью 699 рублей, а также тайно похитил путем выполнения ряда тождественных действий, охваченных единым умыслом из одного и того же источника, и составляющих в своей совокупности единое преступление, используя банковские карты ПАО «Сбербанк», с расчетных счетов ПАО «Сбербанк», открытых в офисе 

<

номер> ПАО «Сбербанк», на имя Ф.И.О.13 денежные средства в сумме 25 000 рублей, а всего на общую сумму 40 689 рублей, тем самым причинив Ф.И.О.13 значительный материальный ущерб.

Согласно приговору, суд оценил действия осуждённого Ф.И.О.1 по хищению сотового телефона Ф.И.О.13 и хищению денежных средств с банковского счёта Ф.И.О.13, как единое продолжаемое преступление, поскольку его действия носили однородный характер, причинили ущерб одному тому же собственнику, объединены единым корыстным умыслом, реализованным в несколько приёмов в один и тот же временной период, были направлены к общей цели получения имущественной выгоды в виде денежных средств.

Между тем, данные выводы суда не соответствуют показаниям осуждённого Ф.И.О.1, данным в ходе предварительного следствия и положенным в основу приговору.

Так, из показаний Ф.И.О.1, данных в качестве подозреваемого и обвиняемого следует, что 

<

дата> ночью он увидел ранее незнакомого молодого человека, и попросил у него позвонить, чтобы вызвать такси. Молодой человек передал ему сотовый телефон, с которого он через приложение «Яндекс» вызвал такси на адрес своего знакомого Свидетель №5, телефон находился у него в руках всё это время. Так как он испытывал финансовые затруднения, он решил похитить сотовый телефон. Поэтому, когда подъехало такси, он быстро сел на переднее пассажирское сиденье и сказал водителю ехать. Телефон остался у него в руках, парень остановить его не пытался, вслед ему ничего не кричал.

В тот же день, доехав до своего знакомого Свидетель №5, разблокировав сотовый телефон, обнаружил, что на телефоне установлено мобильное приложение «Сбербанк Онлайн» и через данное приложение он решил перевести деньги на карту Потерпевший №4 Перевёл на счёт банковской карты знакомой Потерпевший №4 деньги в сумме 7 000 и 1 000 рублей, в дальнейшем снял их через банкомат, потратил на собственные нужды. Кроме того, осуществлял онлайн-платежи в размере от 500 рублей до 3 000 рублей. Сотовый телефон продал на Центральном рынке 

<

адрес>, деньги потратил на продукты питания и спиртные напитки.

Таким образом, из показаний самого Ф.И.О.1 следует, что первоначально у него возник умысел на хищение сотового телефона, принадлежащего потерпевшему Ф.И.О.13, с целью улучшить своё материальное положение, и только после того, как он разблокировал сотовый телефон и обнаружил на нём мобильное приложение «Сбербанк Онлайн», у него возник умысел на хищение денежных средств с банковского счёта потерпевшего.

Исходя из позиции самого осуждённого на стадии предварительного следствия, судебная коллегия находит доводы апелляционного представления государственного обвинителя заслуживающими внимание, а квалификацию действий осуждённого Ф.И.О.1 по хищению имущества у потерпевшего Ф.И.О.13 в виде сотового телефона и денежных средств с банковского счёта, как единое продолжаемого преступление, неправильной.

С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что действия осуждённого Ф.И.О.1 по хищению денежных средств с банковского счёта потерпевшего Ф.И.О.13 подлежат квалификации по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта.

В части квалификации действия осуждённого Ф.И.О.1 по хищению сотового телефона, суд апелляционной инстанции полагает следующее.

Как следует из предъявленного обвинения и установлено судом, 

<

дата> в ночное время Ф.И.О.1, находясь во дворе дома по адресу: 

<

адрес>, держа в руке сотовый телефон марки «Honor 10X Lite», принадлежащий Ф.И.О.13, который последний добровольно передал ему для осуществления телефонного звонка с целью вызова автомобиля - такси, следуя внезапно возникшему умыслу, из корыстных побуждений, решил тайно похитить сотовый телефон Ф.И.О.13, чтобы в дальнейшем распорядиться им по своему усмотрению.

В тот же день около 23 часов 00 минут, Ф.И.О.1, находясь в том же месте, реализуя задуманное, из корыстных побуждений, умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба собственнику и желая их наступления, сел в салон автомобиля-такси, удерживая в руках сотовый телефон марки «Honor 10X Lite» стоимостью 15 689 рублей, принадлежащий Ф.И.О.13, скрылся с места преступления, тем самым его похитив, распорядившись в дальнейшем сотовым телефоном по своему усмотрению.

В результате преступных действий, Ф.И.О.1 тайно похитил принадлежащий Ф.И.О.13 сотовый телефон марки «Honor 10X Lite», стоимостью 14 990 рублей, с установленным на него защитным экраном стоимостью 699 рублей, тем самым причинив потерпевшему значительный материальный ущерб на общую сумму 15 689 рублей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

дата> 

<

номер> «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», противоправное, безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества. Решая вопрос об отграничении составов присвоения или растраты от кражи, суды должны установить наличие у лица вышеуказанных полномочий.

При краже чужого имущества субъектом преступления является лицо, которое не имеет никаких полномочий относительно похищаемого имущества. Отличие присвоения и растраты от кражи и других форм хищения заключается в том, что лицо завладевает имуществом, которое вверено ему для временного пользования и, следовательно, находится в его правомерном владении. Признак вверенности имущества осуждённому является основополагающим для разграничения составов растраты чужого имущества с иными составами преступлений. Переход от правомерного владения к неправомерному и характеризует момент совершения преступления. При растрате это момент отчуждения вверенного виновному лицу чужого имущества.

Как следует из материалов уголовного дела, из установленных в судебном заседании обстоятельств преступного деяния, признанного судом доказанным, потерпевший Ф.И.О.13 передал Ф.И.О.1 сотовый телефон марки «Honor 10X Lite» во временное пользование без права распоряжения для осуществления звонка с целью вызова такси.

Таким образом, являвшийся предметом хищения сотовый телефон марки «Honor 10X Lite», который осуждённый в последующем продал неустановленному следствием лицу, находился у него во временном безвозмездном пользовании, что следует из материалов уголовного дела, соответственно, сотовый телефон находился в пользовании у Ф.И.О.1 как вверенный ему потерпевшим по устной договоренности.

При этом получая сотовый телефон, осуждённый не имел намерений на его хищение, умысел на хищение чужого имуществ путем растраты (отчуждения) возник у Ф.И.О.1 позднее, когда телефон находился у него в руках, и он, не возвращая телефон собственнику, сел в автомобиль-такси, скрылся с места преступления, а в последующем телефон продал на Центральном рынке 

<

адрес>, вырученные деньги потратил на личные нужды, что установлено судом при описании преступления и следует из материалов уголовного дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12.1, п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

дата> 

<

номер> «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», изменение обвинения в части квалификации содеянного, допускается при данном порядке рассмотрения дела, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Исходя из фактически установленных обстоятельств, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и квалифицирует действия осуждённого Ф.И.О.1 по факту хищения сотового телефона марки «Honor 10X Lite», принадлежащего потерпевшему Ф.И.О.13, по ч. 2 ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину.

Квалифицирующий признак совершения преступления с «причинением значительного ущерба гражданину», с учётом имущественного положения потерпевшего, стоимости похищенного имущества, подтверждается материалами уголовного дела.

Виновность осуждённого Ф.И.О.1 в совершении хищений сотового телефона марки «Honor 10X Lite» и денежных средств с банковского счета, принадлежащего потерпевшему Ф.И.О.13, подтверждается показаниями потерпевшего, данным в ходе предварительного следствия и судебного заседания, согласно которым к нему подошёл незнакомый мужчина и попросил разрешения взять у него телефон, чтобы вызвать автомобиль-такси. Он снял пароль с телефона и передал его мужчине, который самостоятельно вызвал автомобиль такси. Примерно через 5 минут к ним подъехал автомобиль-такси, мужчина, который в это время продолжал держать его телефон, сел на заднее пассажирское сидение автомобиля такси, после чего машина уехала. Он понял, что телефон остался у мужчины и стал кричать вслед водителю, чтобы он остановился. Однако машина не останавливаясь, поехала дальше. Сотовый телефон марки «Honor 10X» оценивает в 14 990 рублей, с защитным экраном стоимостью 699 рублей, в чехле-бампере черного цвета (материальной ценности для него не представляющим), флеш-карта в телефоне отсутствовала. В его сотовом телефоне было установлено приложение «Сбербанк-Онлайн», а также установлен «Мобильный банк». Согласно выписке со счета карты в период с 31 июля по 

<

дата> различными способами списаны денежные средства на общую сумму 25 000 рублей. Похищенные денежные средства являлись его пенсией. Причиненный материальный ущерб от хищения сотового телефона, от хищения денежный средств, является для него значительным, поскольку его ежемесячный доход составляет 9 000 рублей, так как он проживает с матерью, его единственным доходом является пенсия; показаниями свидетеля Свидетель №3, являющейся матерью потерпевшего, которая показала о размере пенсии, получаемой Ф.И.О.13, об известных ей обстоятельствах совершения хищения сотового телефона и денежных средств с банковского счёта сына; письменными доказательствами: протоколами осмотра документов от 

<

дата>, согласно которым были осмотрены копия кассового чека на сотовый телефон марки «Honor 10X Lite» стоимостью 14 990 рублей, защитного стекла стоимостью 699 рублей, истории операций по картам ПАО «Сбербанк» оформленных на Ф.И.О.13, сведения, предоставленные ПАО «Сбербанк» о движении денежных средств по счетам Потерпевший №4, иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Доводы защитника – адвоката Ф.И.О.15 и осуждённого Ф.И.О.1 в суде апелляционной инстанции об едином умысле на совершения хищения имущества потерпевшего Ф.И.О.13 опровергаются показаниями самого осуждённого, данными в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании и подтверждёнными самим Ф.И.О.1

Данные показания получены органами предварительного расследования с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением Ф.И.О.1 его процессуальных прав, в том числе права отказаться свидетельствовать против самого себя, и последствий неиспользования этого права, с участием профессионального защитника, при отсутствии заявлений и замечаний со стороны защиты.

Довод осуждённого об искажении его показаний судом судебная коллегия находит необоснованным, поскольку приведённое судом содержание его показаний является достаточным для понимания их сути, искажения показаний не допущено.

Пояснения защитника – адвоката Ф.И.О.15 в суде апелляционной инстанции о тайном хищении сотового телефона потерпевшего Ф.И.О.13 в связи с тем, что потерпевший отвернулся и не видел момент хищения, также опровергаются показаниями осуждённого и потерпевшего, из которых следует, что потерпевший видел, что его телефон находится в руках у Ф.И.О.1 и последний с телефоном сел в такси и уехал.

В части осуждения Ф.И.О.1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ по факту мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей Потерпевший №4 путём обмана, совершённого с причинением ей значительного ущерба, судебная коллегия полагает следующее.

Из фактических обстоятельств совершённого осуждённым преступления, изложенных в приговоре усматривается, что 

<

дата> около 06 часов 00 минут Ф.И.О.1 находясь вместе с Потерпевший №4 по месту своего жительства, достоверно зная, что в сотовом телефоне марки «Samsung», находившемся при Потерпевший №4 установлено приложение ПАО «Сбербанк Онлайн», а в чехле находится принадлежащая последней банковская карта ПАО «Сбербанк», действуя по своему внезапно возникшему умыслу, из корыстных побуждений, решил путем обмана похитить при помощи сотового телефона марки «Samsung» и банковской карты ПАО «Сбербанк» принадлежащие Потерпевший №4 денежные средства.

В тот же день около 09 часов 18 минут Ф.И.О.1, реализуя задуманное, из корыстных побуждений, умышленно, воспользовавшись сотовым телефоном марки «Samsung», который Потерпевший №4 ранее передала ему во временное пользование, посредством приложения ПАО «Сбербанк Онлайн», установленном в сотовом телефоне, действуя от имени Потерпевший №4, не дававшей свое согласие на выполнение указанных действий, заключил кредитный договор 

<

номер> от 

<

дата> с ПАО «Сбербанк» на предоставление займа в сумме 33 398 рублей 27 копеек.

Далее Ф.И.О.1, удостоверившись, что денежные средства в размере 33 398 рублей 27 копеек ПАО «Сбербанк» зачислены на расчетный счет банковской карты ПАО «Сбербанк» на имя Потерпевший №4, продолжая реализовывать задуманное, умышленно, под предлогом получения перевода от друга, попросил у Потерпевший №4 разрешения воспользоваться принадлежащей ей банковской картой ПАО «Сбербанк» для обналичивания денежных средств, после чего вместе с Потерпевший №4, не подозревавшей о его преступных намерениях, направился в отделение ПАО «Сбербанк», где обналичил денежные средства в размере 30 000 рублей, принадлежащие Потерпевший №4, посредством сотового телефона марки «Samsung», принадлежащего Потерпевший №4, совершил онлайн-платежи с расчетного счета указанной банковской карты ПАО «Сбербанк», на сумму 3398 рублей 27 копеек.

Таким образом, Ф.И.О.1 умышленно, из корыстных побуждений, выполняя ряд тождественных действий, охваченных единым умыслом из одного и того же источника, и составляющих в своей совокупности единое преступление, используя банковскую карту ПАО «Сбербанк», путем обмана похитил с расчетного счета ПАО «Сбербанк», открытого в офисе 

<

номер> ПАО «Сбербанк», на имя Потерпевший №4 денежные средства в сумме 33 398 рублей 27 копеек, тем самым, причинив последней значительный материальный ущерб.

При этом судом первой инстанции не учтено, что фактические обстоятельства совершения осуждённым Ф.И.О.1 преступления, указанные в приговоре, свидетельствуют о направленности его умысла на хищение денежных средств, принадлежащих ПАО «Сбербанк», поскольку он, использовал сотовый телефон и банковскую карту Потерпевший №4 для оформления кредита, то есть достижения умысла на хищение денежных средств, принадлежащих банку, путём оформления кредитного договора на имя Потерпевший №4 с помощью приложения ПАО «Сбербанк Онлайн».

Так, из показаний осуждённого Ф.И.О.1, данных в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании следует, что он познакомился с женщиной, которая представилась Потерпевший №4, предложил ей переночевать у него. Находясь у него дома, он обратил внимание на сотовый телефон марки «Samsung», который был у Потерпевший №4, и на наличие в чехле сотового телефона банковской карты ПАО «Сбербанк». Он решил воспользоваться тем, что Потерпевший №4, находится в состоянии алкогольного опьянения и воспользоваться её банковской картой. С этой целью он попросил у Потерпевший №4 разрешения воспользоваться её картой ПАО «Сбербанк», сказав, что друг должен перевести ему деньги за аренду жилья, она согласилась, назвав ему пин-код, передала ему банковскую карту. После этого, когда Потерпевший №4 уснула, он взял её сотовый телефон, на котором было установлено приложение «Сбербанк Онлайн», заменив через мобильный банк пин-код в приложении, оформил кредит на имя Потерпевший №4 в размере 33 000 рублей (точную сумму уже не помнит). Затем с банкомата снял деньги по оформленному кредиту, который поступил на счет банковской карты Потерпевший №4.

Из показаний Потерпевший №4, данных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании следует, что Ф.И.О.23 попросил у неё разрешения воспользоваться её картой ПАО «Сбербанк» (карта лежала в прозрачном чехле бампере сотового телефона), чтобы его друг смог перевести деньги за аренду жилья. Она согласилась, Ф.И.О.23 через банкомат снял денежные средства. Ф.И.О.23 уехал на такси, с собой увез её сотовый телефон вместе с банковской картой, пояснив, что вернет всё позже. Больше она его не видела. Позже заблокировав карту, когда получала выписку по счету карты, она увидела, что 

<

дата> на счет карты поступило 33 398 рублей 27 копеек, после восстановления номера телефона, в одном из сообщений было указано, что на её имя через приложение «Сбербанк Онлайн» оформлен займ на сумму 33 398 рублей 27 копеек. Данный договор она не заключала, на её карте денежных средств не было.

С учётом изложенного, судебная коллегия пришла к выводу о том, что потерпевшим по данному составу преступления является Публичное акционерное общество «Сбербанк России», в связи с чем, 

<

дата> вынесла определение о признании банка потерпевшим по уголовному делу, с разъяснением прав и обязанностей потерпевшего.

Потерпевший №4 в ходе предварительного и судебного следствия была ошибочно признана потерпевшей по уголовному делу, поскольку сама она за получением кредита в банк не обращалась, договор с банком не заключала и в своё владение и распоряжение денежные средства не получала, а опосредованное получение осуждённым Ф.И.О.1 через расчётный счёт Потерпевший №4 принадлежащих банку денежных средств являлось способом совершения мошенничества.

Признание в суде апелляционной инстанции потерпевшим ПАО «Сбербанк» не ухудшает положение осуждённого Ф.И.О.1, не нарушило его право на защиту и не свидетельствует о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в этой части в порядке ст. 237 УПК РФ.

Позицию представителя потерпевшего ПАО «Сбербанк» Ф.И.О.11 в суде апелляционной инстанции об отсутствии оснований для признания банка потерпевшим по уголовному делу, судебная коллегия находит несостоятельной по следующим основаниям.

Из установленных обстоятельств совершения преступления следует и сторонами не оспаривается, что Потерпевший №4 не совершала действий, направленных на возникновение гражданско-правовых отношений с ПАО «Сбербанк» в части получения кредита. Правоотношения по завладению деньгами банка носят деликтный, а не договорной характер, и не могли повлечь для Потерпевший №4 последствий договора потребительского займа.

Завладение осуждённым Ф.И.О.1 чужим имуществом не породило правового результата, характерного для кредитного договора - перехода права собственности к Потерпевший №4 на денежные средства банка. Неправомерные действия по заключению кредитного договора от имени Потерпевший №4 под прикрытием и видом гражданско-правовой сделки, как и последующее изъятие денежных средств ПАО «Сбербанк», были осуществлены непосредственно Ф.И.О.1

Согласно ч. 1 ст. 14 УК РФ, преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

В данном случае, общественно-опасное деяние выразилось в том, что осуждённый Ф.И.О.1 ввёл в заблуждение работников банка, отвечающих за кредитование, в результате чего похитил принадлежащие банку, а не Потерпевший №4, денежные средства.

Предметом хищения являются полученные по кредиту деньги, принадлежащие ПАО «Сбербанк». Умысел у Ф.И.О.1 был направлен на хищение этих денежных средств путем обмана банковской организации в лице его работников, уполномоченных на одобрение кредита. Получив принадлежащие банку 33 398 рублей 27 копеек, именно Ф.И.О.1 распорядился ими по своему усмотрению. Оформление кредита на Потерпевший №4 явилось способом хищения денежных средств банка. Ф.И.О.1, действуя от имени Потерпевший №4, тем самым ввёл работников банка, ответственных за дистанционное оформление кредита и функционирование автоматической системы предоставления кредитов, в заблуждение, в результате чего завладел принадлежащими банку денежными средствами и причинил ущерб банку, а не Потерпевший №4

При этом не указание конкретного работника банка, которого Ф.И.О.1 ввёл в заблуждение, значения для квалификации не имеет, а также то обстоятельство, что процесс оформления кредита проходил дистанционно, без участия работников ПАО «Сбербанк» в автоматическом режиме, через мобильное приложение, не влияет на вывод суда о том, что умысел у Ф.И.О.1 был направлен на хищение имущества банка путем обмана.

С учётом изложенного, действия Ф.И.О.1 по факту хищения денежных средств, принадлежащих потерпевшему ПАО «Сбербанк», посредством расчётного счёта Потерпевший №4, подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана.

Вина осуждённого Ф.И.О.16 в совершении хищения денежных средств, принадлежащих потерпевшему ПАО «Сбербанк», путём мошенничества, кроме показаний самого осуждённого, свидетеля Потерпевший №4, также подтверждается письменными доказательствами, а именно, протоколами осмотра документов от 

<

дата> и 

<

дата>, которыми были осмотрены банковские документы о зачисление на расчётный счёт Потерпевший №4 кредите на сумму 33 398 рублей 27 копеек, снятие в банкомате 30 000 рублей, иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

При назначении Ф.И.О.1 наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, по преступлениям, совершённым совместно с Ф.И.О.14, характер и степень фактического участия Ф.И.О.1 в их совершении, значение этого участия для достижения целей преступлений, данные о личности виновного, который ранее судим, ранее находился на учёте у врача-психиатра, у врача-нарколога, находился на лечении в туберкулёзном диспансере, имеет вторую группу инвалидности, по месту жительства и регистрации, месту отбывания наказания характеризуется отрицательно, наличие смягчающих обстоятельств по всем фактам совершенных преступлений: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья и наличие инвалидности; по фактам хищения имущества у потерпевшего Потерпевший №5 - активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступлений; по фактам хищения имущества потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №5 - явку с повинной (протокол допроса подозреваемого от 

<

дата> в томе 2 на л.д. 114-118); по факту хищения имущества у потерпевшего Потерпевший №5 (по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ) - возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, путем добровольной выдачи похищенного имущества (протокол допроса подозреваемого от 

<

дата> в томе 2 на л.д. 114-118); обстоятельство, отягчающее наказание, по всем фактам совершённых преступлений, рецидив преступлений, который по преступлениям в отношении потерпевших Ф.И.О.13 (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ), по обоим фактам хищения имущества у потерпевшего Свидетель №1 (п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) относиться к особо опасному рецидиву, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания по фактам хищения имущества у потерпевшей Потерпевший №4, потерпевшего Ф.И.О.13 смягчающим обстоятельством явку с повинной, приведя в приговоре мотивы принятого решения.

Каких-либо иных обстоятельств, в том числе смягчающих, которые не были учтены судом первой инстанции в отношении осуждённого Ф.И.О.1, в материалах дела не установлено и суду апелляционной инстанции не предоставлено.

Указанные в апелляционной жалобе осуждённого смягчающие обстоятельства, в том числе состояние его здоровья, наличие инвалидности, были в достаточной степени учтены судом, оснований для их повторного учёта судебная коллегия не усматривает.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений, с учётом личности виновного, обстоятельств дела, наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, принимая во внимание, что в период непогашенных судимостей Ф.И.О.1 вновь совершил умышленные преступления, что свидетельствует о его склонности к совершению преступлений и указывает на то, что исправительного воздействия предыдущего наказания в виде реального лишения свободы для него оказалось недостаточным, суд пришёл к правильному выводу о том, что достижение целей наказания возможно при назначении осуждённому Ф.И.О.1 за каждое из совершенных преступлений наказания в виде реального лишения свободы.

Требования закона, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК РФ, при определении размера наказания при рецидиве преступлений, судом соблюдены.

Вышеуказанные смягчающие и отягчающее обстоятельства, сведения о личности осуждённого Ф.И.О.1, требования Общей части УК РФ, учитываются судебной коллегией при назначении наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств ПАО «Сбербанк», по ч. 2 ст. 160 УК РФ по факту хищения сотового телефона у потерпевшего Ф.И.О.13, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ по факту хищения денежных средств у потерпевшего Ф.И.О.13

Оснований для назначения дополнительных видов наказаний в виде штрафа и ограничения свободы суд не усмотрел.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённых деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённому наказания с учётом положений ст. 64 УК РФ, по делу не установлено, судебная коллегия также не усматривает.

Невозможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно и сомнений не вызывает.

В соответствии с п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

дата> 

<

номер> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьёй Особенной части УК РФ. Назначение менее строгого вида наказания, как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ (ч. 3 ст. 68 УК РФ), которые суд при назначении наказания Ф.И.О.1 справедливо не усмотрел и соответственно основания для замены осуждённому наказания в виде лишения свободы по составам преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 2 ст. 160 УК РФ принудительными работами в порядке ч. 2 ст. 53.1 УК РФ отсутствуют; оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ к составам преступлений, относящимся к категории тяжких (п.п. «а» и «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) не имеется, поскольку Ф.И.О.1 ранее судим за совершение тяжкого и особо тяжкого преступления.

Исходя из п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ у суда отсутствовали правовые основания для назначения Ф.И.О.1 условного наказания.

В соответствии со ст. 15 УК РФ, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести.

Согласно п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, срок давности привлечения к уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести истекает через два года со дня совершения.

Таким образом, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, с учётом переквалификации действий осуждённого Ф.И.О.1, истёк двухлетний срок давности, предусмотренный п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств ПАО «Сбербанк», что является основанием для освобождения Ф.И.О.1 от назначенного наказания по данной статье по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

При назначении наказания по правилам ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым учесть вносимые изменения в приговор относительно квалификации действий осуждённого Ф.И.О.1, назначения ему наказания по ч. 1 ст. 159, ч. 2 ст. 160, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором Ф.И.О.1 надлежит отбывать наказание – исправительная колония особого режима, назначен судом правильно в соответствии с положениями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Позиция осуждённого о том, что условия содержания в следственном изоляторе строже условий содержания в исправительной колонии особого режима не основана на требованиях ст. 72 УК РФ, предусматривающей правила зачёта времени содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу в срок лишения свободы. Нарушений при пересчёте времени содержания Ф.И.О.1 под стражей в срок лишения свободы с учётом отбывания наказания в исправительной колонии особого режима судом не допущено.

Судебная коллегия также полагает необходимым внести в приговор следующие изменения.

При описании преступлений, совершённых Ф.И.О.1 в отношении потерпевшего Потерпевший №5 совместно с Ф.И.О.14, суд не указал фамилию второго соучастника преступлений - Ф.И.О.14, несмотря на то, что 

<

дата> по данным фактам хищения имущества потерпевшего тот был осуждён Благовещенским городским судом 

<

адрес>, обвинительный приговор вступил в законную силу.

Ограничения, предусмотренные ст. 252 УПК РФ, касаются лиц, уголовные дела в отношении которых выделены в отдельное производство или прекращены; при этом уголовные дела не рассмотрены, лицо не признано виновным в совершении преступления.

В связи с чем, суд необоснованно не указал данные Ф.И.О.14, причастного к совершению преступлений в отношении Потерпевший №5

С учётом изложенного, судебная коллегия, полагает необходимым внести изменения в приговор и указать при описании преступных деяний, совершённых Ф.И.О.16 по факту хищения имущества у потерпевшего Потерпевший №5, о совершении данных преступлений совместно с Ф.И.О.14, в отношении которого 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> постановлен обвинительный приговор.

По смыслу закона и в силу ст. 240 УПК РФ, приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учётом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если он не были исследованы судом и не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания. Фактические данные, содержащиеся в доказательствах, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

С учётом изложенного, судебная коллегия полагает, что протокол допроса в качестве потерпевшего Свидетель №3 от 

<

дата> (том 2 л.д. 12-14), ответ на запрос из ПАО «Сбербанк» от 

<

дата> (том 4 л.д. 102-110) подлежат исключения из приговора, поскольку они не были исследованы судом и не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания.

Исключение данных доказательства не ставит под сомнение обоснованность выводов суда и правильности квалификации действий Ф.И.О.1 по ч. 2 ст. 160 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в отношении потерпевшего Ф.И.О.13, поскольку данные выводы подтверждаются совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены в приговоре и получили надлежащую оценку.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ суд, назначая наказание по совокупности преступлений, в случае, когда после вынесения судом приговора по данному делу будет установлено, что осуждённый виновен ещё и в другом преступлении, совершённом им до вынесения приговора суда по первому делу, в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

В срок отбытия наказания судом было зачтено наказание, отбытое по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>, при этом не было зачтено наказание, отбытое осуждённым по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с 

<

дата> до 

<

дата>.

С учётом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым зачесть указанный период с 

<

дата> до 

<

дата> в срок отбытия наказания осуждённого Ф.И.О.1

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об ошибочном признании Потерпевший №4 потерпевшей по уголовному делу в отношении Ф.И.О.1 по факту хищения денежных средств посредством её расчётного счёта, в силу положений ч. 1 ст. 44 УПК РФ, гражданский иск Потерпевший №4 о взыскании с осуждённого Ф.И.О.1 в счёт возмещения материального ущерба в сумме 33 398 рублей 27 копеек надлежит отменить, поскольку право заявить гражданский иск по уголовному делу принадлежит физическому лицу, которому вред причинён непосредственно преступлением.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> в отношении Ф.И.О.1 изменить.

При описании преступных деяний, совершённых Ф.И.О.16 по факту хищения имущества у потерпевшего Потерпевший №5, указать о совершении данных преступлений совместно с Ф.И.О.14, в отношении которого 

<

дата> Благовещенским городским судом 

<

адрес> постановлен обвинительный приговор.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда, как на доказательство вины Ф.И.О.1 (по фактам хищения имущества Ф.И.О.13) на протокол допроса в качестве потерпевшего Свидетель №3 от 

<

дата> (том 2 л.д. 12-14), ответ на запрос из ПАО «Сбербанк» от 

<

дата> (том 4 л.д. 102-110).

Считать Потерпевший №4 ошибочно признанной потерпевшей по уголовному делу в отношении Ф.И.О.1 по факту хищения денежных средств с расчётного счёта.

Действия Ф.И.О.1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных ПАО «Сбербанк») переквалифицировать на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить Ф.И.О.1 от отбывания назначенного ему наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Действия Ф.И.О.1 переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Ф.И.О.13) на ч. 2 ст. 160 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, по которым назначить наказание по:

- ч. 2 ст. 160 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года лишения свободы;

- п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 (по факту хищения имущества Потерпевший №1), ч. 2 ст. 160 (по факту хищения имущества Ф.И.О.13), п. «г» ч. 3 ст. 158 (по факту хищения имущества Ф.И.О.13), п. «а» ч. 3 ст. 158 (по факту хищения имущества Свидетель №1), п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Свидетель №1), путём частичного сложения наказаний назначить Ф.И.О.1 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата>, назначить Ф.И.О.1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В срок отбывания наказания зачесть наказание, отбытое Ф.И.О.1 по приговору Благовещенского городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> с 

<

дата> до 

<

дата>.

Приговор в части разрешения гражданского иска Потерпевший №4 о взыскании с осуждённого Ф.И.О.1 в счёт возмещения материального ущерба в сумме 33 398 рублей 27 копеек отменить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

В случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаётся непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи