АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

.

2 ноября 2017 года. г. Губкин Белгородской области. 

Губкинский городской суд, Белгородской области в составе

председательствующего: судьи Чуканова Ю.И. 

при секретаре: Афанасьевой Т.А..,

с участием:

помощников Губкинского городского прокурора: Горбатых А.Ю., ФИО1, 

осужденной: ФИО2,

защитника: адвоката Разуваева Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе адвоката Пастух В.Н. и дополнительной апелляционной жалобе адвоката Разуваева Р.В. в интересах осужденной ФИО2 на приговор мирового судьи судебного участка №1 г. Губкин Белгородской области от 6 сентября 2017 года, которым:

ФИО2, родившаяся *, гр-нка *, зарегистрированная и проживающая *, ранее не судимая,

осуждена:

- по ст. 158 ч.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 г. Губкина Белгородской области от 6 сентября 2017 года ФИО2 осуждена по ст. 158 ч.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей.

Преступление совершено 3 января 2017 года, около 1 часа 40 минут в помещении кафе «Елкин Двор», расположенном по ул. Дзержинского 17«а» в г. Губкин Белгородской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденная ФИО2 вину в совершении преступления не признала полностью, показав, что хищение мобильного телефона у В. она не совершала и как он мог оказаться в ее шубе, пояснить не смогла.

Вместе с тем она показала, что ее верхняя одежда во время отдыха в кафе хранилась в раздевалке, в которой находилась лишь работник гардероба и отвечала за сохранность одежды. После передачи одежды в раздевалку, ей был выдан жетон, который находился у нее в брюках. 

В апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе: адвокат Пастух В.Н. считает, что приговор постановлен с нарушением норм материального и процессуального права, а именно:

- у органов дознания не имелось оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку уголовное дело было возбуждено по заявлению потерпевшей В., в котором она указала, что точно не знает, когда и как пропал ее мобильный телефон, т.е. заявление не содержит сведений, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ст. 158 ч.1 УК РФ. Поскольку уголовное дело было возбуждено незаконно, то и все последующие следственные действия следует признать незаконными;

- по уголовному делу не установлено место совершения преступления, поскольку протокол осмотра места происшествия составлен с нарушением норм УПК РФ. Из протокола осмотра места происшествия не ясно, каким путем и откуда была изъята видеозапись с камер видеонаблюдения. В нарушение ч.6 ст. 177 УПК РФ в протоколе осмотра места происшествия не указан представитель кафе «Елкин двор». Фактически в ходе осмотра места происшествия была произведена выемка электронного носителя без участия специалиста, что является нарушением требований ст. 183 ч.3.1 УПК РФ. Понятые при осмотре места происшествия не участвовали;

- протоколы осмотра предметов с участием потерпевшей В., свидетелей В., Н., Л., А. (т.1 л.д. 168- 170, 190- 192, 196- 198, 201-203, 204- 206) являются недопустимыми доказательствами, поскольку фактически проводилось опознание ФИО2 по видеозаписи, в нарушение ст. 193 УПК РФ, т.к. количество опознаваемых было менее трех. 

- явка с повинной ФИО2 является недопустимым доказательством, поскольку написана была осужденной под диктовку сотрудника полиции, что в судебном заседании подтвердила потерпевшая В. Однако данные доводу ФИО2 остались не исследованными;

- стороной обвинения не доказан умысел ФИО2 на совершение хищения;

- судом первой инстанции не обсуждался вопрос о добровольном отказе ФИО2 от доведения преступления до конца;

В дополнительной апелляционной жалобе:

адвокат Разуваев Р.В. считает, что:

- в заключении товароведческой экспертизы №7141145426 от 25.01.2017г. отсутствует исследовательская часть экспертного заключения, что противоречит ст. 204 УПК РФ и ст. 25 ФЗ РФ от 31.05.2001г. №73- ФЗ «О государственной судебно- экспертной деятельности». По указанным обстоятельствам данное доказательство является недопустимым;

- доказательства по уголовному делу были получены с нарушением процессуальных норм, т.к. в уголовном деле отсутствуют постановление о проведении оперативно- розыскных мероприятий, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, постановление о предоставлении результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

В судебном заседании адвокат Разуваев Р.В., осужденная ФИО2 доводы апелляционной жалобы и дополнительных апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили приговор мирового судьи отменить и вынести оправдательный приговор, признав за ФИО2 право на реабилитацию.

Прокурор с доводами жалобы не согласился, считает приговор законным и обоснованным. В их удовлетворении просил отказать.

Апелляционная жалоба защитника и дополнительные апелляционные жалобы на решение суда рассмотрены по ходатайству стороны защиты с частичной проверкой доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

К выводу о виновности ФИО2 в совершении кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, суд пришел в результате исследования представленных сторонами допустимых доказательств и их всесторонней оценки. Этот вывод судом изложен в приговоре, а принятое решение мотивировано. 

Содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнительных апелляционных жалобах защитников доводы о том, что 3 января 2017 года ФИО2 кражу мобильного телефона потерпевшей В. не совершала, были предметом исследования в суде первой инстанции и не нашли своего подтверждения. Не убедительными такие доводы признает и суд апелляционной инстанции.

Суд принял в качестве доказательств, изобличающих ФИО2 в совершении преступления, заявление и показания потерпевшей В., свидетелей И., А., Н., В., Л., П., Д., протокол осмотра места происшествия, протокол явки с повинной ФИО2, протокол личного досмотра ФИО2, протокол осмотра места происшествия, протокол выемки и осмотра документов и предметов, заключение судебной экспертизы, видеозапись на DVD-R диске.

Не согласиться с выводами суда о доказанности вины ФИО2 в совершении хищения чужого имущества оснований не имеется. 

Из показаний потерпевшей В. следует, что в ночь со 2 на 3 января 2017 года она вместе с ФИО2 и другими девушками находилась в кафе «Елкин Двор», где распивали спиртные напитки, веселились. Их столик находился на подиуме. У нее с собой был мобильный телефон «Apple iPhone 5S 16Gb», который она оставляла в своей женской сумочке. Около 1 часа она со всеми вышла на улицу. В помещение первой зашла ФИО2, а остальные еще некоторое время находились на улице и в помещение зашли позже. Около 2 часов она обнаружила, что из ее сумочки пропал мобильный телефон. В. позвонила на номер ее телефона, но тот был выключен. Все присутствующие отрицали, что взяли ее телефон. Через некоторое время ФИО2 и А. уехали. Утро В. обзвонила всех девушек, но те сказали, что ее мобильного телефона у них нет. После этого она написала заявление о пропаже мобильного телефона в полицию и они с сотрудником полиции пошли в кафе «Елкин Двор», где была просмотрена видеозапись. Видеозапись с сотрудником полиции просматривала В., которая затем сообщила ей, что на камере видеонаблюдения она увидела, что хищение ее телефона совершила ФИО2. После этого они с В. снова несколько раз звонили ФИО2, но телефон той не отвечал, а после вообще был выключен. Затем ФИО2 перезвонила сама и сообщила, что телефон у нее. Они договорились встретиться возле ТЦ «Европа», куда вместе с ней и В. поехал сотрудник полиции. Когда к ТЦ «Европа» подъехала ФИО2, то с ней о чем- то разговаривал сотрудник полиции, а когда ФИО2 подошла к ней и В., то стала просить извинения, говорила, что не знает как телефон мог оказаться у нее.

Такие показания В. подтвердились показаниями свидетелей В. и Н. об имевших место обстоятельствах, а также указавших, что после написания В. заявления в полицию, они пошли в кафе «Елкин Двор», где вместе с сотрудником полиции просматривали видеозапись и увидели, как за столиком, где они проводили вечер, сидела ФИО2 на том месте, где ранее сидела В. На видеозаписи они увидели, как та взяла сумку, достала оттуда телефон, забрала его и ушла.

Свидетели А., П., Д., Л. и И., которые находились в одной компании с В. и ФИО2, подтвердили изложенное и дали показания об обстоятельствах, при которых было установлено хищение телефона у В. 

Показания указанных свидетелей, в совокупности с другими доказательствами суд первой инстанции обоснованно признал в качестве доказательств по делу.

Показания свидетелей подтверждаются письменными доказательствами: 

-протоколом личного досмотра, из которого следует, что ФИО2 добровольно выдала похищенный ею у В. мобильный телефон./т.1 л.д. 14/;

- заключением судебно- товароведческой экспертизы, согласно которой стоимость похищенного у В. мобильного телефона составила 14020 рублей./т.1 л.д. 67- 77/;

- протоколами выемки детализации абонентского номера, принадлежащего В. и их осмотра/т.1л.д. 25, 26- 27, 28

Вывод суда о виновности ФИО2 в совершении преступления основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Дана в приговоре оценка и доказательствам, представленным стороной защиты: а именно показаниям свидетелей В. и Ф. Суд обоснованно не признал их в качестве доказательств по делу по тем основаниями, что они не находились на месте происшествия, являются, соответственно матерью и близким человеком ФИО2, в связи с чем заинтересованы в исходе дела. Их показания опровергаются совокупностью исследованных в судебном заедании доказательств.

Доводы стороны защиты о том, что у органов следствия не имелось достаточных повода и оснований для возбуждения уголовного дела, является неубедительным по следующим основаниям.

Согласно положений ч. 1 ст. 146 УПК РФ уголовное дело возбуждается при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Согласно п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 140 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела служит сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, основанием - наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Судом установлено, что поводом для возбуждения уголовного дела послужило заявление В. о пропаже ее мобильного телефона, а основанием материалы проверки, которая была проведена на основании заявления потерпевшей, в строгом соответствии с требованиями положений ст. 144 УПК РФ. 

Полученные в ходе проверки результаты явились достаточными для того, чтобы считать, что у потерпевшей мобильный телефон был именно похищен.

Должностное лицо, исходя из материалов проверки, обоснованно пришло к выводу о наличии достаточных данных, позволивших считать, что имело место именно хищение мобильного телефона потерпевшей, т.е. признаков преступления, предусмотренного ст. 158 ч.1 УК РФ.

Вынесенное постановление о возбуждении уголовного дела соответствует требованиям ст. 146 УПК РФ.

При этом с достоверностью было установлено и место совершения преступления- кафе «Елкин Двор», расположенное по адресу: 

<

...> «а», т.к. потерпевшая, а также свидетели прямо на это указали в своих объяснениях.

Не указание в заявлении потерпевшей В. ее желания привлечь к уголовной ответственности лицо, похитившее ее мобильный телефон, не свидетельствует об обратном. Потерпевшая не является лицом, обладающим достаточными знаниями в области юриспруденции, в связи с чем заявление ею написано в произвольной форме.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что дела данной категории не относятся к категории дел частного обвинения, которые могут быть возбуждены лишь по заявлению потерпевшей. 

Доводы защиты о том, что в рамках настоящего уголовного дела проводились оперативно- розыскные мероприятия, которые были получены и представлены органам дознания с нарушением закона «Об оперативно- розыскной деятельности», а также о наличии в действиях ФИО2 добровольного отказа от совершения преступления, являются надуманными, т.к. проверка по заявлению потерпевшей проводилась органом дознания по заявлению потерпевшей, в рамках ст. 144 УПК РФ, а не в рамках закона «Об оперативно- розыскной деятельности.

В действиях ФИО2 имеет место оконченный состав преступления- хищение чужого имущества, поскольку та, похитив мобильный телефон В., покинула незамеченной в хищении место происшествия, в связи с чем имела реальную возможность незаконно и безвозмездно распорядиться похищенным, а выдала его сотрудникам полиции лишь после того, как совершенное ею преступление стало очевидным как для потерпевшей, так и для других лиц, в том числе сотрудникам полиции.

При этом в судебном заседании с достоверностью установлено, что похищенный мобильный телефон к себе в шубу могла положить только сама ФИО2, поскольку другие лица не имели доступа к ее верхней одежде.

Несостоятелен довод апелляционных жалоб о том, что заключение судебно- товароведческой экспертизы №7141145426 от 25.01.2017г. является недопустимым доказательством, поскольку в ней отсутствует исследовательская часть. 

Указанная экспертиза выполнена на основании постановления о назначении судебно- товароведческой экспертизы. Само заключение эксперта соответствует требованиям Федерального закона РФ от 31.05.2001г. №73- ФЗ «О государственной судебно экспертной деятельности в Российской Федерации» и ст. 204 УПК РФ. При этом приложение к заключению к экспертизе является неотъемлемой частью самой экспертизы. Выводы данной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Оснований не доверять им у суда апелляционной инстанции не имеется.

Что касается допущенных неточностей в протоколе судебного заседания отражения показаний потерпевшей и свидетеля, то их нельзя признать существенными, поскольку изложенные стороной защиты в ходатайстве и в приложенной аудиозаписи неточности показаний потерпевшей и свидетеля, указанные стороной защиты, не могут повлиять на выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления. 

Оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, с нарушением принципа состязательности сторон и презумпции невиновности, не имеется.

Вместе с тем, приговор суда первой инстанции подлежат изменению.

Так, в силу требований ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу усматриваются.

Установлено, что суд первой инстанции сослался в приговоре на протокол явки с повинной ФИО2 (т. 1 л.д. 12) как на доказательство ее вины в тайном хищении имущества, принадлежащего В., указав об отсутствии оснований для признания данного доказательства недопустимым, поскольку обязательного присутствия адвоката при даче явки с повинной последним в законе не предусмотрено, а такое право возникает лишь с момента фактического задержания лица, независимо от времени составления процессуального протокола.

Однако суд первой инстанции оставил без внимания руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", в пункте 10 которого указано, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1. статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Вместе с тем суд первой инстанции указанные обстоятельства не выяснял и оставил без надлежащей проверки и оценки, несмотря на то, что это вызывалось необходимостью, поскольку ФИО2 в судебном заседании явку с повинной не подтвердила, указав, что она дана ею в отсутствие адвоката не добровольно, а вынужденно, в результате оказанного на нее давления со стороны сотрудника полиции.

При исследовании данного процессуального документа установлено, что в тексте протокола явки с повинной имеется лишь указание на то, что ФИО2 разъяснена и понятна лишь ст. 51 Конституции РФ. При этом сама статья Конституции не раскрыта. В нем отсутствуют указание на разъяснение права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать заявление ФИО2 о явке с повинной недопустимым доказательством и исключить из приговора ссылку на него как на доказательство вины осужденной.

К числу доказательств, свидетельствующих о виновности ФИО2 в совершении преступления, судом отнесен протокол осмотра места происшествия, произведенный с участием понятых Ш. и В., потерпевшей В., которым зафиксирована обстановка в кафе «Елкин Двор», обнаружена и изъята видеозапись с камер видеонаблюдения, которая затем предоставлялась для просмотра потерпевшей и свидетелям./т.1 л.д. 6- 7/

В приговоре суд сделал вывод о законности произведенного осмотра места происшествия и доказательств, полученных на основе данного протокола. При этом в подтверждение своего вывода о законности протокола осмотра места происшествия суд ограничился ссылкой на наличие в протоколе осмотра подписей понятых и потерпевшей. Между тем, согласно протоколу судебного заседания, потерпевшая В. поясняла, что в кабинет директора она не заходила и как производилась выемка видеозаписи, она не видела. Присутствовали ли при этом понятые, она пояснить не смогла. Данные показания не только не получили какой-либо оценки суда, но и вообще не приведены в приговоре. 

В соответствии со ст. 177 УПК РФ при осмотре места происшествия - помещения организации необходимо участие понятых, представителя организации, которым закон и требует разъяснять права. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра.

Как следует из протокола осмотра места происшествия, в ходе его проведения было произведено копирование электронной информации с одного электронного носителя на другой.

Вместе с тем, производство выемки электронных носителей информации, согласно ч.3.1 ст. 183 УПК РФ, должно производиться в присутствии специалиста.

Данные требования в ходе указанного следственного действия выполнены не были, что суд признает существенным. Присутствие понятых при рассматриваемом копировании безусловно.

Сторона защиты высказала сомнение по поводу присутствия при проведении выемки (копирования) электронных носителей информации о присутствии понятых при производстве выемки, обосновывая это тем, что потерпевшая В.., указанная как участник следственного действия, показала, что видеозапись с камеры видеонадлюдения она не просматривала и в ее присутствие она не изымалась. Кабинет директора осматривался в присутствии директора и В.

При рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции стороне обвинения была предоставлена процессуальная возможность представить доказательства в опровержение данных доводов защиты, однако она таким правом не воспользовалась. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что протокол осмотра и изъятая в ходе осмотра видеозапись, получено с нарушением требований УПК РФ и, согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, является недопустимым доказательством. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. 

С учетом данных обстоятельств являются недопустимыми и протоколы осмотра предметов с участием подозреваемой ФИО2, потерпевшей В., свидетелей В., Н., Л., А. /т.1 л.д. 84- 85, 161- 163,168- 170, 190- 192, 196- 198, 201-203, 204- 206/, поскольку они являются производными от протокола осмотра места происшествия от 3 января 2017 года, который является недопустимым доказательством. 

Вместе с тем, имеющиеся в деле доказательства, полученные в соответствии с законом и исследованные судом, в своей совокупности подтверждают обоснованность выводов суда о виновности ФИО2 в содеянном.

Выводы о фактических обстоятельствах дела судом сделаны верно. Действиям ФИО2 суд дал правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ст. 158 ч.1 УК РФ.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о ее личности, наличия смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной.

Оснований для его изменения суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, приговор мирового судьи подлежит изменению, а апелляционная жалоба и дополнительные апелляционные жалобы защитников осужденной ФИО2 частичному удовлетворению. 

На основании изложенного и руководствуясь п.9 ч.1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд, 

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу и дополнительную апелляционную жалобу адвоката Пастух В.Н. удовлетворить частично, в удовлетворении дополнительной апелляционной жалобы адвоката Разуваева Р.В. отказать.

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 г. Губкин Белгородской области от 6 сентября 2017 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из числа доказательств, приведенных в описательно-мотивировочной части, протокол явки с повинной осужденной ФИО2 /т.1 л.д. 12/, протокол осмотра места происшествия от 3 января 2017 года /т.1 л.д. 6-7/, протокол осмотра предметов от 17 февраля 2017 года /т.1 л.д. 84- 86/, 2 мая 2017 года /т.1 д.д. 161- 163/ и 5 мая 2017 года /т.1 л.д. 168- 170, 8июня 2017 года /т.1 л.д. 190- 192/, 13 июня 2017 года /т.1 л.д. 196- 198/, 21 июня 2017 года /т.1 л.д. 201- 202/.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий: Чуканов Ю.И.