Судья Данилова О.В. № 44у-79/2019

апел. инст.: ФИО1- предс.,

судьи: Ченегина С.А. - докл., Маслов О.В. 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Волгоград 23 октября 2019 года

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего – Клочкова А.В.,

членов президиума – Туленкова Д.П., Юткиной С.М., Андреева А.А., Свиридовой Ю.В., 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО2, участвующего в режиме видеоконференц-связи,

защитника осужденного ФИО2 - адвоката Поповой Е.А., представившей удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. о пересмотре приговора Городищенского районного суда Волгоградской области от 23 октября 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 15 января 2019 года в отношении ФИО2

По приговору Городищенского районного суда Волгоградской области от 23 октября 2018 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, 

<

.......> 

осужден:

- по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства 10% заработка.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 23 октября 2018 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей в период с 31 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 15января 2019 года приговор Городищенского районного суда Волгоградской области от 23 октября 2018 года в отношении ФИО2 оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Русяев А.М. просит судебные решения изменить, исключив указание на применение в отношении ФИО2 положений п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Зайцевой И.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и постановления о передаче кассационного представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выслушав мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного ФИО2 и его защитника –адвоката Попову Е.А., просивших в удовлетворении кассационного представления отказать, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. 

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

5 мая 2018 года в период времени до 12.00 часов ФИО2 при помощи своего сотового телефона, используя сеть «Интернет» и учетную запись приложения «Telegram», в ходе обмена текстовыми сообщениями получил от неустановленного лица, зарегистрированного в программе «Telegram» под логином «Goblin Techies», адрес закладки, в которой находилось наркотическое средство. Примерно в 12.00 часов ФИО2 прибыл на обозначенное в сообщении место, где в тайнике, а именно под трубами на земле, на расстоянии 67 м от дома 30 по проспекту Металлургов и 11 м от дома 32 по проспекту Металлургов в Краснооктябрьском районе г.Волгограда обнаружил и забрал закладку с наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-метилэфедрона, общей массой не менее 0,562 грамма. Часть из указанного наркотического средства с целью извлечения дохода ФИО2 решил самостоятельно сбыть лицам, употребляющим наркотические средства, а другую часть - употребить лично с целью получения наркотического опьянения.

Реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства с целью извлечения дохода, 30 мая 2018 года в 18.00 часов П.Д.ВБ., находясь на участке местности, расположенном на грунтовой проселочной дороге, имеющем координаты «48.819083, 44.445182», на расстоянии 500 м от мемориала «Солдатское поле» в р.п. Городище Городищенского района, Волгоградской области, передал из рук в руки ФИО часть ранее приобретенного наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,187 грамма, в пакетике-гриппере, завернутом в сверток из фольги, который, в свою очередь, находился в пачке из-под сигарет «Winston». Полученное от ФИО2 наркотическое средство ФИО сразу положил в правый карман трико с целью дальнейшего личного употребления, без цели сбыта, где незаконно хранил его до момента задержания сотрудниками полиции. Оставшуюся часть наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,056 грамма, находящегося в пакетике-гриппере, и массой 0,319грамма, находящегося в пакетике-гриппере, завернутом в сверток из фольги, общей массой 0,375 грамма, ФИО2 продолжил незаконно хранить при себе и в салоне автомобиля марки 

<

.......>, гос. номер № 

<

...> RUS, с целью дальнейшего личного употребления, без цели сбыта.

В тот же день, а именно 30 мая 2018 года, в 18 час. 10 мин. П.Д.ВБ. и ФИО, передвигаясь на вышеуказанном автомобиле, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» на расстоянии 10 м от дома 76 по ул. Центральной и 58 м от дома 3 по ул. Гагарина в р.п. Городище Городищенского района Волгоградской области были задержаны сотрудниками полиции и доставлены в дежурную часть Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте.

В кассационном представлении заместитель прокурора Русяев А.М. просит изменить судебные решения, мотивируя тем, что судебными инстанциями существенно нарушен уголовный закон, что исказило суть правосудия.

В обоснование кассационного представления указывает на то, что, принимая решение о зачете в срок лишения свободы ФИО2 времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, суд не принял во внимание, что он осужден, в том числе по ч. 1 ст.2281 УК РФ, что в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) исключает возможность применения к нему положений п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ, поскольку ч. 32 ст. 72 УК РФ содержит исключения для льготного зачета времени содержания под стражей, в данное исключение входит и ч. 1 ст. 2281 УК РФ. Приведенное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем просит судебные решения изменить и исключить указание на применение в отношении ФИО2 положений п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ, принять решение о зачете времени содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационного представления, находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такое нарушение закона допущено.

Уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Требования, предусмотренные ст. 314-316 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены: суд удостоверился в соблюдении условий, при которых возможно рассмотрение дела в особом порядке – добровольность заявленного осужденным ходатайства об особом порядке рассмотрения дела, после консультации с адвокатом, осознание осужденным ограничения в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам дела, согласие государственного обвинителя на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

При этом суд удостоверился в наличии доказательств, подтверждающих виновность осужденного, представленных органами предварительного следствия. Действиям ФИО2 по ч. 1 ст. 2281 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ дана правильная юридическая квалификация, что не оспаривается в кассационном представлении.

Приговор соответствует требованиям ч. 8 ст. 316 УПК РФ.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, является справедливым и соразмерным содеянному.

Судом разрешены иные вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ и ст.308 УПК РФ, в том числе зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С данным решением согласился и суд апелляционной инстанции.

Такие выводы судебных инстанций президиум находит ошибочными, поскольку ими неправильно применен уголовный закон.

В соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 32 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности, ч. 1 ст. 2281 УК РФ.

При этом согласно действующему уголовному законодательству льготные правила зачета времени срока содержания под стражей в срок отбытия наказания не применяются при совокупности преступлений, если в эту совокупность входят преступления, указанные в ч. 32 ст. 72 УК РФ.

Поскольку ФИО2 осужден, в том числе по ч.1 ст.2281 УК РФ, то есть за преступление, на которое не распространяются правила ч. 31 ст. 72 УК РФ, то суд первой инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений не вправе был применять положения п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ. 

Судом апелляционной инстанции данное нарушение уголовного закона не устранено, поскольку повод, предусмотренный ст. 38924 УПК РФ, отсутствовал.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, при этом установленный ст. 4016 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

При таких обстоятельствах президиум приходит к выводу об удовлетворении кассационного представления и изменении судебных решений в отношении ФИО2 путем исключения из них указания на применение в отношении осужденного положений п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Доводы адвоката Поповой Е.М. об оставлении кассационного представления без рассмотрения и возвращении его прокурору в соответствии со ст. 4015 УПК РФ, поскольку оно не отвечает требованиям ст. 4014 УПК РФ, президиум находит несостоятельными. Вопреки утверждениям адвоката, кассационное представление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. отвечает требованиям ст. 4014 УПК РФ, оно содержит: наименование суда, в который оно подано; данные о лице, подавшем представление, с указанием его места нахождения и процессуального положения; указание на суды, рассматривавшие уголовное дело в первой, апелляционной инстанции, и содержание принятых ими решений; указание на судебные решения, которые обжалуются; указание на допущенные судами существенные нарушения норм уголовного закона, повлиявшие на исход дела, с приведением доводов, свидетельствующих о таких нарушениях; просьбу лица, подающего представление. Тот факт, что в просительной части кассационного представления имеется указание на приговор от 23 октября 2019года, при том, что приговор в отношении ФИО2 постановлен 23октября 2018 года, президиум расценивает как техническую ошибку. Каких-либо сомнений в дате постановления приговора при пересмотре судебных решений в отношении ФИО2 у президиума не возникло.

Руководствуясь ст. 40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. удовлетворить.

Приговор Городищенского районного суда Волгоградской области от 23октября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 15 января 2019 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить указание о зачете ФИО2 в соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 31 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3июля 2018 года № 186-ФЗ) зачесть время содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения с 31 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий 

<

.......> А.В. Клочков

<

.......>

<

.......>