КОПИЯ

Судья Заполина Е.А. Дело № 22-2802/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Оренбург 28 октября 2021 года

Оренбургский областной суд в составе

председательствующего судьи Агишевой Н.Н.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Ковалевской Н.В., 

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Фильчакова Н.Н.,

при секретаре судебного заседания Алексеенко Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного ФИО1 на приговор Сорочинского районного суда Оренбургской области от 17 августа 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Агишевой Н.Н., выступление осужденного ФИО1 и адвоката Фильчакова Н.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Ковалевской Н.В. об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

приговором Сорочинского районного суда Оренбургской области от 17 августа 2021 года

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, имеющий среднее образование, состоящий в зарегистрированном браке, имеющий двоих несовершеннолетних детей, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес), Сорочиснкий городской округ, (адрес), судимый:

- 14 сентября 2016 года Сорочинским районным судом Оренбургской области по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 13 октября 2017 года освобожденный по отбытию срока наказания

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, осужденный ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. 

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 17 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 судом признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено в (адрес) городского округа (адрес) во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал полностью, в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что совокупность признанных судом смягчающих наказание обстоятельств, а также то, что он вину в содеянном признал, раскаялся, завил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, свидетельствует о возможности применения положений ст. 73 УК РФ и назначении наказания не связанного с лишением свободы. Указывает на наличие у него еще одного несовершеннолетнего ребенка - дочери, (дата) года рождения. По мнению автора жалобы, данное обстоятельство свидетельствует о необходимости смягчения назначенного наказания и возможности его исправления без изоляции от общества. Ссылаясь на Конституцию РФ, постановления Европейского суда от 10 января 2012 года, просит с применением ст. 10 УК РФ, срок содержания под стражей зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор суда изменить, применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель - помощник Сорочинского межрайонного прокурора Оренбургской области Романюк Н.Р. считает обжалуемый приговор законным, обоснованным и справедливым, оснований для смягчения наказания осужденному не усматривает. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражения прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконных приобретении и хранении наркотического средства в значительном размере без цели сбыта основаны на совокупности доказательств, надлежащим образом исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления надлежащим образом мотивированы

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и целей преступления.

Вина осужденного ФИО1 в совершении преступления при установленных в ходе судебного заседания обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, которые были добыты в ходе предварительного расследования, проверены в судебном заседании и приведены в приговоре, а именно:

- показаниями осужденного ФИО1, данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании в прядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ и подтвержденными осужденным об обстоятельствах приобретения и хранения наркотического средства – каннабиса (марихуаны);

- показаниями свидетеля – сотрудника правоохранительных органов ФИО7 об обстоятельствах проведения оперативно – розыскного мероприятия, в ходе которого по месту проживания осужденного ФИО1 было обнаружено и изъято наркотическое средство;

- показаниями свидетелей ФИО8, Свидетель №1, участвовавших при производстве следственных действий в качестве понятых, подробно пояснивших об обстоятельствах изъятия у ФИО1 наркотического средства.

Кроме того, вина осужденного подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре письменными доказательствами:

- протоколом обследования помещений от (дата), согласно которому в бане у ФИО1 было изъято наркотическое средство; 

- заключением эксперта от (дата) № Э 12/334, согласно которому масса, изъятая у ФИО1, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), массой 15,33 грамма; 

- протоколом осмотра предметов от (дата), в ходе которого было осмотрено наркотическое средство, фрагменты бутылок, признанные и приобщенные к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Фактические обстоятельства дела судом установлены с достаточной полнотой. Допустимость доказательств, приведенных в приговоре, в апелляционной жалобе не оспаривается.

Суд, исследовав в совокупности все имеющиеся по делу доказательства, пришел к правильному выводу о том, что вина ФИО1 доказана и его действия верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

С учетом проверенных данных о личности осужденного, анализа его действий во время совершения преступления и после, поведения в ходе следствия и в судебном заседании, суд верно принял во внимание заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов № от (дата) и признал ФИО1 вменяемым, не нуждающимся в применении принудительных мер медицинского характера. 

Вопреки доводам жалобы наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, сведений о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Судом установлено, что ФИО1 по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на профилактических учетах не состоит.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд верно признал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие одного малолетнего ребёнка, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие одного несовершеннолетнего ребёнка.

Оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы осужденного о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличии у него еще одного несовершеннолетнего ребёнка – дочери ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которому он оказывает финансовую помощь, и соответственно о смягчении наказания, суд апелляционной инстанции не находит. 

По смыслу закона, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, вправе признать, в том числе наличие несовершеннолетних детей у виновного при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении данных детей.

Вместе с тем, осужденным ФИО1 в суд апелляционной инстанции не предоставлено документов, подтверждающих наличие у него несовершеннолетней дочери, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, а также то, что осужденный участвует в её воспитании и материальном содержании.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что он не успел собрать необходимые, подтверждающие данный факт документы, признаются несостоятельными. О наличии на иждивении несовершеннолетней дочери, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного заседания осужденным не заявлялось. С момента постановления приговора у осужденного было достаточно времени для собирания и предоставления в суд апелляционной инстанции необходимых документов.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание иных, не предусмотренных законом обстоятельств, смягчающими наказание, в том числе и наличие заболеваний у матери осужденного, на что ФИО1 указал в судебном заседании суда апелляционной инстанции, является правом суда, а не его обязанностью.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом верно признан рецидив преступлений.

Суд сделал правильный вывод о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, поскольку менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижения целей наказания.

При этом, приняв во внимание совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отношение осужденного к содеянному, суд счел возможным назначить ФИО1 наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, без учета правил рецидива, то есть менее одной третьей части наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного до и после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд пришел к правильному выводу, что достижение целей наказания возможно только путем назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы и обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в достаточной степени мотивировав свои выводы.

Учитывая наличие отягчающего наказание обстоятельства, правовых оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, у суда не имелось. При этом ссылку суда в описательно-мотивировочной части приговора о наличии отягчающего наказание обстоятельства у подсудимого «ФИО9» при обсуждении данного вопроса, суд апелляционной инстанции признает явной технической ошибкой, не влияющей на законность и обоснованность выводов, изложенных в приговоре.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Зачет времени содержания ФИО1 под стражей в срок лишения свободы произведен судом верно, в соответствии с положениями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, законных оснований для льготного зачета срока содержания под стражей в срок лишения свободы, а именно один день за полтора дня отбывания наказания в исправительного колонии строгого режима, у суда апелляционной инстанции не имеется. Доводы осужденного в этой части, а также в части пересмотра приговора в соответствии со ст. 10 УК РФ, основаны на неверном токовании ном действующего уголовного законодательства. Вопреки доводам осужденного в уголовный закон не вносилось каких-либо изменений, улучшающих его положение и имеющих обратную силу. Пересмотр приговора Сорочинского районного суда (адрес) от (дата) не является предметом настоящего судебного разбирательства, поэтому доводы ходатайства осужденного в указанной части рассмотрению не подлежат.

Таким образом, назначенное осужденному наказание нельзя признать чрезмерно суровым и несправедливым, поскольку по своему виду и размеру оно соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, обстоятельствам дела и личности виновного. Новых обстоятельств, влияющих на назначенное осужденному наказание, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Приводя доказательства, подтверждающие вину ФИО1, суд первой инстанции сослался в описательно-мотивировочной части приговора на показания свидетеля ФИО7, являющейся оперуполномоченным ОМВД России по Сорочинскому городскому округу (адрес), которая сообщила сведения об обстоятельствах, ставших ей известными со слов ФИО1 во время проведения оперативно – розыскных мероприятий (дата) о том, что обнаруженная у него растительная масса является коноплей, хранится им для личного употребления, которую он приобрел в конце августа 2020 года в вечернее время на участке местности, расположенном на расстоянии 300 метров от (адрес) городского округа (адрес).

Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 06 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетелей должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей. Исходя из данной правовой позиции, а также по смыслу закона, сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательств, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед, при производстве доследственной проверки или следственных действий, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

Кроме того, согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ, изложенным в Определениях от 24 января 2008 года № 104-О-О, от 25 февраля 2010 года № 261-О-О и от 17 июля 2014 года № 1778-О, в Постановлении от 06 ноября 2014 года № 27-П, допрос лиц, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия и процессуальные действия, в связи с расследованием уголовного дела, о содержании их разговора с подозреваемым, не может подменять допроса подозреваемого, производство которого осуществляется в порядке, предусмотренном УПК РФ.

При таких данных показания свидетеля ФИО7 в части сведений, полученных со слов ФИО1 во время проведения оперативно – розыскных мероприятий (дата), суд апелляционной инстанции не может признать допустимым доказательством и считает необходимым исключить ссылку на них в приговоре как на доказательство вины осужденного.

Вместе с тем, вносимое изменение не влияет на выводы суда о виновности осужденного, не ухудшает его положение, не влечет нарушения права на защиту, а также не влечет за собой никаких других изменений в приговор, в том числе, связанных со смягчением назначенного осужденному наказания.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено. 

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Сорочинского районного суда Оренбургской области от 17 августа 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО7 в части её пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших ей известными от ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями к ней осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня оглашения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. 

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Н.Н. Агишева

Копия верна. Судья Н.Н. Агишева