В суде первой инстанции дело слушал судья Чисковский Р.А.

Дело № 22-3889/2019 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 04 декабря 2019 года

Хабаровский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Королёвой И.Б.,

при секретаре Лебедихиной Е.Н.,

с участием прокурора Ковальчук Г.А., 

осуждённого ФИО2 (в режиме видеоконференцсвязи),

адвоката Айбулатова А.Ш., представившего ордер № 263 от 27 ноября 2019 года, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению прокурора Индустриального района г.Хабаровска Аристархова О.Ю., апелляционным жалобам (основной и дополнительной) осуждённого ФИО2 и адвоката Ващенко Б.Е. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 22 июля 2019 года, которым

ФИО2, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 20 мая 2016г. Индустриальным районным судом г.Хабаровска по ст.158 ч.2 п.в УК РФ к 1году 6месяцам исправительных работ, с удержанием 5% в доход государства. Постановлением Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 31 августа 2016г. наказание в виде исправительных работ заменено на наказание в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытию наказания 17 марта 2017г.;

- 11 января 2018 года приговором мирового судьи судебного района «Индустриальный район г. Хабаровска» на судебном участке № 15 по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считалось условным, с установлением испытательного срока в 3 года.

- 03 октября 2018 года постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска испытательный срок условного осуждения продлен на 1 месяц;

судим 26 марта 2019г.Железнодорожным районным судом г.Хабаровска ( с учетом апелляционного постановления Хабаровского краевого суда от 11 июня 2019г.) по ст.158 ч.2 п.в УК РФ к 1году 6месяцам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором мирового судьи судебного района «Индустриальный район г.Хабаровска» судебного участка №15 окончательно назначено 1 года 8месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении, с зачетом в срок лишения свободы время содержания под стражей с 16 января 2019г. по 11 июня 2019г. из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении;

осуждён по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ст. 74 ч. 4 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного района «Индустриальный район г. Хабаровска» на судебном участке № 15 от 11 января 2018 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, не отбытого наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного района «Индустриальный район г. Хабаровска» на судебном участке № 15 от 11 января 2018 года, окончательно назначено 2 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 22 июля 2019 года, со дня вынесения приговора. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) согласно ст. 72 ч. 3.1 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 признан виновным в краже, то есть тайном хищении имущества, принадлежащего ФИО1, с причинением значительного ущерба на сумму 22 900 рублей, в период времени с 13 часов 00 минут до 14 часов 00 минут 11 января 2019 года, из автомобиля «Хино Дутро», припаркованного на остановке общественного транспорта «Калараша» в районе 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. 

В судебном заседании подсудимый ФИО2 свою вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ. 

В апелляционном представлении прокурор Индустриального района г.Хабаровска Аристархов О.Ю. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью в виду чрезмерной суровости, исключить из вводной части приговора ссылку о наличии судимости по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 20 мая 2016 года по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений; снизить наказание за совершение преступления, предусмотренного ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ, до 1 года 7 месяцев лишения свободы; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указания об отмене условного осуждения, назначенного по приговору мирового судьи судебного района «Индустриальный район г. Хабаровска» на судебном участке № 15 от 11 января 2018 года, назначении окончательного наказание по правилам ст. 70 УК РФ. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 26 марта 2019 года, окончательно определить два года шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселения, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе от 02 августа 2019г. осуждённый ФИО2, не оспаривая квалификацию и фактические обстоятельства дела, просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, исключить из вводной части приговора ссылку о наличии судимости по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 20 мая 2016 года, смягчить назначенное наказание, местом отбывания наказания определить колонию-поселение.

В апелляционной жалобе от 15 октября 2019г. осужденный ФИО2 просит приговор отменить, направить дело на стадию судебного разбирательства, указав, что с 18 января 2019 года находился под арестом в СИЗО-1, что отражено в протоколе его допроса в качестве обвиняемого (т. 1, л.д. 146). Времени на ознакомление с материалами уголовного дела и с протоколом о разъяснении условий выбора порядка уголовного судопроизводства было недостаточно, адвокат не хотел работать над его уголовным делом. В деле нет справки о его состоянии здоровья, не указана экспертиза состояния телефона (т. 1 л.д.188).

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Ващенко Б.Е. находит приговор суда несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Полагает, что при вынесении приговора судом были установлены исключительные обстоятельства, позволяющие применить положения ст. 64 УК РФ: ФИО2 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, полностью погасил ущерб потерпевшему, признал свою вину, раскаялся в содеянном, написал явку с повинной, имеет хронические заболевания- 

<

данные изъяты>, на иждивении престарелых родителей, способствовал раскрытию преступления, давая признательные показания по уголовному делу, участвуя во всех следственных действиях. Судимость по приговору от 20 мая 2016 года Индустриального районного суда г. Хабаровска на момент совершения ФИО2 преступления была погашена и не должна учитываться при признании рецидива преступлений. Просит приговор изменить, исключить из вводной части ссылку о наличии судимости по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 20 мая 2016 года по ст. 158 ч. 2 п. «в»УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, назначить наказание с применением положений ст. 64 и ст.73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав пояснения осуждённого ФИО2 и адвоката Айбулатова А.Ш., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ковальчук Г.А., поддержавшей апелляционное представление, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст. 314-316 УПК РФ, судом соблюдены. ФИО2 полностью согласился с предъявленным ему обвинением, поддержал ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, заявленное им 17 апреля 2019 года после ознакомления с материалами уголовного дела совместно с адвокатом Тюренковым В.Г. (л.д.145-148 том 1). Подтвердил, что ходатайство заявлено добровольно, после консультации с защитником, в чем состоит существо особого порядка судебного разбирательства ему разъяснено и понятно (л.д.109 том1), последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства сознает. Потерпевший ФИО1 (л.д.149 том 1), сторона обвинения с таким порядком рассмотрения уголовного дела согласилась.

При выполнении ст.217 УПК РФ ФИО2 указал, что с материалами уголовного дела ознакомлен в полном объеме, заявлений и ходатайств не имеет (л.д.146 том1). В суде первой инстанции адвокат Ващенко Б.Е. поддержал ходатайство подсудимого о рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства, ходатайствовал о назначении наказания с применением положений ст.73 УК РФ, подал в интересах ФИО2 на приговор апелляционную жалобу.

В связи с чем доводы ФИО2 о не предоставлении достаточного времени для ознакомления с материалами уголовного дела и выбора порядка рассмотрения уголовного дела по существу, во внимание не принимаются, как и заявление о не надлежащей защите его интересов адвокатом Ващенко Б.Е.. 

В суде апелляционной инстанции осужденный обстоятельства совершения кражи телефона, принадлежащего ФИО1, в которых признан виновным, не оспаривал. 

Вина ФИО2 в совершении преступления предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину), подтверждается доказательствами, собранными по делу. 

Согласно ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со статьей 316 настоящего Кодекса, не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию, предусмотренному п.1 ст.389.15 УПК РФ ( несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции). Поэтому доводы о не проведении экспертизы похищенного телефона для определения его стоимости рассмотрению не подлежат.

При назначении ФИО2 наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3, ст. 6 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. В качестве смягчающих наказание обстоятельств признал полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие явки с повинной, состояние здоровья подсудимого (в том числе, наличие хронических заболеваний), молодой возраст, наличие на иждивении престарелых родителей, отсутствие по делу материального ущерба, положительные характеристики, то есть те, на которые ссылаются в апелляционных жалобах осужденный ФИО2 и адвокат Ващенко Б.Е..

Вопреки доводам апелляционной ФИО2 в деле имеется справка о его состоянии здоровья (л.д.105 том1). 

Вместе с тем рецидив преступлений ошибочно признан судом обстоятельством, отягчающим наказание.

Так согласно ст.86 ч.3 п.б УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свобода,-по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Приговором от 20 мая 2016г. ФИО2 осужден по ст.158ч.2 п.в УК РФ к 1году 6месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработной платы в доход государства. После замены исправительных работ на лишение свободы свобожден 17 марта 2017г. по отбытию наказания. Таким образом, на 11 января 2019г.-время преступления, за совершение которого он осужден данным приговором, судимость по приговору от 20 мая 2016г. будет погашена. 

Погашенные судимости аннулируют все правовые последствия, связанные с судимостью (правила ст.86 ч.6 УК РФ). Указание о данной судимости подлежит исключению из вводной части приговора. В этой части приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (нарушением требований общей части УК РФ). 

Судимость приговором от 11 января 2018г. по ст.158 ч.1 УК РФ на рецидив не влияет, так как согласно положений ст.18 ч.4 п.а УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления небольшой тяжести. Указание о признании рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством подлежит исключению из приговора. В этой части приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (нарушением требований общей части УК РФ).

Вывод суда о назначении ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы достаточно мотивирован и причин с ним не согласится, не имеется. Однако ошибочное признание рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством повлияло на справедливость назначенного наказания, оно подлежит смягчению, приговор в этой части изменению в виду несправедливости назначенного наказание вследствие чрезмерной суровости. 

Других исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осуждённому наказания, не установлено. 

Приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26 марта 2019г., вступившим в законную силу 11 июня 2019г., окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 11 января 2019г.. При таких обстоятельствах из обжалуемого приговора подлежит исключению указания об отмене на основании ст.74 ч.4 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи судебного района « Индустриальный район г.Хабаровска » судебного участка №15 от 11 января 2019г., назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 11 января 2019г.. В этой части приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона ( нарушением требований общей части УК РФ). 

Согласно ст.69 ч.5 УК РФ если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, окончательное наказание назначается в порядке ст.69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим или путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.Принимая во внимание, что назначение окончательного наказания по совокупности преступлений не относится к вопросам исполнения приговора, рассматриваемым в порядке ст.397 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным назначить окончательное наказание в порядке ст.69 ч.5 УК РФ-по совокупности преступлений, путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного приговором от 26 марта 2019г., указав данные о судимости приговором от 26 марта 2019г. во вводной части своего постановления, с зачетом времени нахождения под стражей по приговору от 26 марта 2019г. с 16 января 2019г. по 11 июня 2019г. в срок отбывания наказания. Учитывая, что с 16 января 2019г. ФИО2 содержится под стражей, подлежит зачету и время нахождения под стражей с 11 июня 2019г. по 22 июня 2019г., и время нахождения под стражей по данному уголовному делу с 22 июля 2019г. по день вступления приговора в законную силу (04 декабря 2019г.).

Оценив фактические обстоятельства совершенного преступления (кражи сотового телефона, принадлежащего ФИО1), наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, оснований для изменения категории совершенного преступления, приведенных в ст.15 ч.6 УК РФ, не выявлено. 

Местом отбывания наказания в соответствии со ст.58 ч.1 п.а УК РФ будет колония-поселения, как лицу, осужденному за совершение умышленных преступлений средней тяжести и ранее не отбывавшему лишение свободы. 

Время нахождения под стражей с 16 марта 2019г. по 11 июня 2019г., с 22 июля 20189г. по 04 декабря 2019г. подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении (правила ст.72 ч.3.1 п.в УК РФ), время с 11 июня 2019г. по 22 июля 2019г. подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, так как в указанное время ФИО2, находясь под стражей, отбывал наказание по приговору от 26 марта 2019г.. 

Руководствуясь ст.389.20ч.1п.9, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 22 июля 2019г. в отношении ФИО2 изменить:

-исключить указание о судимости 20 мая 2016г. приговором Индустриального районного суда г.Хабаровска по ст.158 ч.2 п.в УК РФ;

-исключить указание о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений;

-назначенное по ст.158 ч.2 п.в УК РФ наказание смягчить до одного года шести месяцев лишения свободы;

-исключить указания об отмене на основании ст.74 ч.4 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи судебного района «Индустриальный район г.Хабаровска» на судебном участке №15 и назначении наказания в порядке ст.70 УК РФ по совокупности с приговором мирового судьи судебного района «Индустриальный район г.Хабаровска» на судебном участке №15;

-на основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного данным приговором по ст.158 ч.2 п. в УК РФ наказания с наказанием, назначенным приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26 марта 2019г.,окончательно к отбытию определить два года лишения свободы с отбыванием наказания в колонии –поселении. 

Срок отбывания наказания исчислять с момента вступления приговора законную силу, то есть с 04 декабря 2019г..

На основании ст.72 ч.3.1 п.в УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26 марта 2019г.- с 16 января 2019г. по 11 июня 2019г., по настоящему приговору - с 22 июля 2019г. по день вступления приговора в законную силу ( 04 декабря 2019г.) из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении. Зачесть время содержания под стражей с 11 июня 2019г. по 22 июля 2019г. в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы (основную и дополнительную) осужденного ФИО2 и адвоката Ващенко Б.Е., представление прокурора Индустриального района г.Хабаровска О.Ю. Аристархова удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Судья 

Хабаровского краевого суда Королёва И.Б.