№44у-119/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Тула 9 октября 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума Кусева А.П., Бугакова О.А., Федоровой С.Б.,

при секретаре Родиной О.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного ФИО4 на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года и апелляционное постановление Тульского областного суда от 11 июля 2018 года. 

По приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года ФИО4, 

<

данные изъяты>, судимый: 

28 апреля 2003 года Пролетарским районным судом г.Тулы по ч.4 ст.111 УК РФ с применением п.«в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет; освобожден 16 октября 2006 года на основании постановления Донского городского суда Тульской области от 5 октября 2006 года условно-досрочно на 1 год 4 месяца 16 дней;

25 июля 2007 года этим же судом (с учетом изменений, внесенных в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 19 сентября 2007 года, постановлением Щекинского районного суда Тульской области от 29 июня 2011 года) по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, за шесть преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), с применением ч.3 ст.69, п.«в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет; освобожден 10 мая 2012 года по отбытии наказания;

19 ноября 2013 года этим же судом (с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 15 января 2014 года) по ч.1 ст.116, ч.1 ст.161 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ и с учетом правил п.«в» ч.1 ст.71 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года; освобожден 10 июля 2015 года на основании п.5 Постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов»;

5 апреля 2016 года мировым судьей судебного участка №66 Пролетарского судебного района г.Тулы по ч.1 ст.158, ст.322.3 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев; освобожден 22 мая 2017 года на основании апелляционного постановления Тульского областного суда от 22 мая 2017 года ввиду замены неотбытого срока наказания в виде лишения свободы на 8 месяцев 13 дней исправительных работ с удержанием 20% заработка; постановлением мирового судьи судебного участка №63 Пролетарского судебного района г.Тулы от 16 августа 2017 года водворен в места лишения свободы на срок 2 месяца 24 дня; освобожден 8 ноября 2017 года по отбытии наказания, 

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 3 мая 2018 года. Взят под стражу в зале суда. 

Вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу судом решен. 

Апелляционным постановлением Тульского областного суда от 11 июля 2018 года приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года в отношении ФИО4 изменен: с применением ч.3 ст.68 УК РФ ФИО4 смягчено наказание до одного года лишения свободы. 

Заслушав доклад судьи Тульского областного суда Медведевой О.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы, дополнения к ней осужденного ФИО4 и вынесения постановления о передаче их для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО4, поддержавшего доводы жалобы и дополнения к ней, заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего приговор и апелляционное постановление в отношении ФИО4 изменить в части назначенного осужденному наказания, президиум 

установил:

согласно приговору ФИО4 осужден за покушение на открытое хищение чужого имущества – 2 упаковок «Зельц деревенский полиамид 330 г влмк», принадлежащего 

<

данные изъяты>, с намерением причинить потерпевшему материальный ущерб на сумму 104 рубля 60 копеек, совершенное 11 января 2018 года, примерно с 18 часов 00 минут по 18 часов 5 минут, в магазине 

<

данные изъяты>, расположенном по адресу: 

<

адрес>.

Преступление совершенно при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО4 выражает несогласие с приговором от 3 мая 2018 года и апелляционным определением от 11 июля 2018 года, просит применить к нему положения ст.64 УК РФ и снизить срок назначенного ему наказания до максимально возможного. Отмечает, что умысел у него был направлен на тайное хищение чужого имущества, а вывод суда о том, что его действия при совершении кражи были обнаружены сотрудником магазина, требовавшим вернуть похищенное, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Указывает на отсутствие в материалах уголовного дела доказательств, а именно, записи с камер видеонаблюдения в момент совершения им хищения и свидетельских показаний покупателей магазина, подтвердивших, что им совершено хищение чужого имущества в присутствии третьих лиц. Обращает внимание на то, что он не пытался удерживать товар и скрыться с ним. Похищенное он выбросил, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 11 января 2018 года. Полагает, что транспортная накладная, исследованная в судебном заседании и положенная в основу обвинительного приговора, не является доказательством, подтверждающим наличие причиненного им материального ущерба 

<

данные изъяты> на сумму 104 рубля 60 копеек, а потому считает, что уголовное дело в отношении него должно быть прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы и дополнения к ней осужденного ФИО4, президиум находит выводы суда о доказанности его вины в совершении указанного в приговоре преступления правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых приведен в приговоре.

Суд оценил рассмотренные непосредственно в судебном заседании доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность – достаточности для принятия правильного и обоснованного решения по делу. Свои выводы суд мотивировал. Приведенные в приговоре мотивы президиум находит убедительными. 

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО4 вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, в судебном заседании признал частично. Не отрицал факт совершения им покушения на хищение чужого имущества – 2 упаковок «Зельц деревенский полиамид 330 г влмк», принадлежащего 

<

данные изъяты>, в магазине 

<

данные изъяты>, расположенном по адресу: 

<

адрес>. Однако, по его мнению, его действия должны быть квалифицированы как покушение на кражу, поскольку он совершил хищение тайно и не слышал, чтобы кто-нибудь из сотрудников магазина его окрикивал или останавливал. 

Однако утверждение осужденного ФИО4 о том, что им совершено хищение чужого имущества тайно, опровергается материалами дела.

Так, по показаниям представителя потерпевшего ФИО1 – управляющей магазина 

<

данные изъяты>, оглашенным в судебном заседании ввиду ее неявки по ходатайству государственного обвинителя с согласия ФИО4 и его адвоката, 11 января 2018 года, около 18 часов, она, наблюдая за ФИО4 в торговом посещении магазина, увидела, что тот спрятал две упаковки готовой мясной продукции «Зельц» под свою куртку и проследовал не в сторону кассового узла, а в сторону выхода, и вышел за пределы торгового зала. Она, взяв под руку ФИО4, сказала, чтобы он оплатил находящийся при нем товар, на что ФИО4 стал выражаться в ее сторону нецензурной бранью, вырываться, говорил при этом, что ничего оплачивать не будет. С помощью сотрудника магазина ФИО2 ФИО4 был задержан. 

Из показаний свидетелей-сотрудников магазина ФИО2 и ФИО3 следует, что ФИО4 11 января 2018 года прошел мимо кассовой зоны, не оплатив товар, и направился к выходу из магазина. ФИО1 взяла его под руку и сказала, чтобы он оплатил товар, на что ФИО4 стал выражаться в ее адрес нецензурной бранью, ответил, что ничего оплачивать не будет и ему за эту колбасу ничего не будет, стал вырываться, однако, был задержан, после чего вызвана полиция. 

Выводы суда о совершении ФИО4 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, подтверждаются также письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия от 11 января 2018 года, из которого следует, что изъятые в служебном помещении магазина две упаковки мясной продукции «Зельц», которые пытался похитить ФИО4, были выданы ФИО1; протоколом осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения, расположенной в торговом зале магазина 

<

данные изъяты> с участием ФИО4 и ФИО1; транспортной накладной и справкой, согласно которым стоимость товара – зельца, который пытался похитить ФИО4, составляет 104,60 рублей.

Все доказательства по делу, в том числе показания осужденного, представителя потерпевшего, свидетелей получили надлежащую правовую оценку. Сомнений или неясностей, существенных противоречий в исследованных по делу доказательствах, изложенных в приговоре суда, не содержится. 

Оснований ставить под сомнения выводы суда президиум не усматривает, так как данных для оговора осужденного со стороны представителя потерпевшего и свидетелей в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного президиум находит, что стоимость похищенного ФИО4 имущества подтверждена материалами дела, в том числе транспортной накладной, в достоверности которых суд обоснованно не усомнился. 

Учитывая, что действия ФИО4, начавшиеся как тайное хищение (кража) двух упаковок мясной продукции «Зельц», были обнаружены сотрудником магазина ФИО1, которая стала требовать, чтобы он оплатил похищенный товар, но ФИО4, осознавая происходящее в торговом зале магазина, заявил, что ничего оплачивать не будет и ему за эту колбасу ничего не будет, попытался скрыться от удерживающей его ФИО1, в дальнейшем переросли из кражи в открытое хищение чужого имущества, поскольку ФИО4 товар сотруднику магазина не выдал, его не оплатил, а продолжил удерживать похищенное под курткой, суд правильно усмотрел в действиях ФИО4 покушение на открытое похищение чужого имущества, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как он был задержан сотрудниками магазина и во время задержания похищенное имущество выпало из его куртки. 

При таких данных довод осужденного ФИО4 о переквалификации его действий на ч.1 ст.158 УК РФ, в связи с тем, что он совершил хищение имущества из магазина тайно, является несостоятельным, так как противоречит обстоятельствам, установленным судом и правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п.5 Постановления №29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже, и разбое».

Президиум считает, что анализ и оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить обстоятельства совершения ФИО4 покушения на открытое хищение чужого имущества, принадлежащего 

<

данные изъяты>

Юридическую квалификацию действий ФИО4 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ президиум находит правильной и оснований для переквалификации действий ФИО4 на ч.1 ст.158 УК РФ не усматривает.

В то же время, президиум считает, что судебные решения, постановленные в отношении ФИО4, в части назначенного ему наказания по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ подлежат изменению по основаниям, изложенным в ч.1 ст.401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела. 

В соответствии с требованиями ч.4 ст.7, ст.ст.297, 389.28 УПК РФ, приговор, определение суда и постановление судьи должны быть законными, обоснованными и справедливыми, то есть отвечать требованиям уголовно-процессуального закона и быть основанными на правильном применении уголовного закона. 

Указанные требования закона судом апелляционной инстанции не были выполнены в полном объеме. 

Как усматривается из приговора Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года, ФИО4, ранее судимый, был осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы. 

Суд апелляционной инстанции изменил приговор в части назначенного ФИО4 наказания по тем основаниям, что суд первой инстанции, назначая ФИО4 наказание, не в полной мере учел требования ст.ст.6,60 УК РФ, а поэтому, учитывая фактические обстоятельства преступления, стоимость предмета хищения, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции, счел необходимым смягчить осужденному ФИО4 назначенное по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ наказание с применением ч.3 ст.68 УК РФ до 1 года лишения свободы.

Президиум принятое судом апелляционной инстанции решение находит противоречащим требования уголовного закона, поскольку, смягчив осужденному ФИО4 назначенное наказание до 1 года лишения свободы со ссылкой на применение ч.3 ст.68 УК РФ, суд фактически не выполнил требования ч.3 ст.68 УК РФ. 

Так, согласно санкции ч.1 ст.161 УК РФ максимальный срок лишения свободы составляет 4 года.

В соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Следовательно, максимальный срок наиболее строгого вида наказания за неоконченное преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ - (покушение), составляет 3 года лишения свободы (три четверти от 4 лет лишения свободы).

В силу ч.2 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. 

Следовательно, минимальный срок наиболее строгого вида наказания за неоконченное преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ - (покушение), составляет 1 год лишения свободы (одна треть от 3 лет лишения свободы).

Согласно ч.3 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п.34 Постановления от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при применении ст.68 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этой норме часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которое может быть назначено по правилам ст.66 УК РФ. 

Как усматривается из приговора Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО4, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ суд признал частичное признание осужденным своей вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и его близких. 

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, суд признал рецидив преступлений.

При таких данных максимальный срок наиболее строгого вида наказания за неоконченное преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ - (покушение), с учетом применения положения ч.3 ст.68 УК РФ составляет менее 1 года лишения свободы.

Президиум находит, что суд апелляционной инстанции вопреки своим выводам, приведенным в апелляционном постановлении, назначил ФИО4 за неоконченное преступление наказание в размере 1/3 части срока наиболее строгого вида наказания – 1 год лишения свободы, чем нарушил требования уголовного закона, так как при применении положения ч.3 ст.68 УК РФ осужденному ФИО4 должно быть за содеянное назначено наказание менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, то есть менее 1 года лишения свободы.

Учитывая изложенное, президиум считает необходимым с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции в приговор, смягчить размер назначенного осужденному ФИО4 с применением ч.3 ст.68 УК РФ по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ наказания в виде лишения свободы. 

Решая вопрос о смягчении осужденному ФИО4 наказания по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, президиум руководствуется положениями ст.ст.6,43,60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного осужденным; данные, характеризующие его личность; влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи; обстоятельства, смягчающие наказание – частичное признание осужденным своей вины в совершенном преступлении, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его близких, и обстоятельство, отягчающее наказание осужденного – рецидив преступлений.

Иных данных к смягчению ФИО4 назначенного наказания с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, президиум не усматривает. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осужденному наказания с учетом положений ст.ст.64,73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, президиум не усматривает. 

Учитывая указанные обстоятельства, президиум приходит к выводу, что кассационная жалоба и дополнение к ней осужденного ФИО4 подлежат частичному удовлетворению. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 3 мая 2018 года и апелляционное постановление Тульского областного суда от 11 июля 2018 года в отношении ФИО4 изменить:

назначенное ФИО4 наказание с применением ч.3 ст.68 УК РФ по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ смягчить до 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО4 - без удовлетворения.

Председательствующий