№ 44у-71/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Тула 9 июля 2019 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума Селищева В.В., Федоровой С.Б., Епихиной О.М., 

при секретаре Родиной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Гудковой Н.Я. в интересах осужденного ФИО3 на приговор Алексинского городского суда Тульской области от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 11 мая 2018 года.

По приговору Алексинского городского суда Тульской области от 1 марта 2018 года 

ФИО3 , 

<

данные изъяты>, несудимый

осужден к наказанию в виде лишения свободы: 

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 12 лет. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 11 мая 2018 года приговор оставлен без изменения. 

Заслушав доклад судьи Тульского областного суда Кузнецовой Е.Б., изложившей обстоятельства дела, содержание принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы, постановления судьи Верховного Суда РФ, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступления адвоката Гудковой Н.Я. по доводам жалобы, заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. об изменении судебных решений, президиум 

установил:

по приговору ФИО3 признан виновным и осужден: 

за незаконный сбыт наркотических средств – каннабиса (марихуанны), общей массой 3,1 гр., гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой 3,59 г, в значительном размере, 16 августа 2017 года, в период с 13 часов 48 минут до 14 часов 02 минут, ФИО1 на обочине автодороги Алексин-Новогуровский-Тула, напротив 

<

...> Тульской области; 

за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – каннабиса (марихуанны), общей массой 1125 г, гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой 11,4 г, в крупном размере, 16 августа 2017 года, в период с 18 часов 50 минут до 19 часов 20 минут, возле 

<

...> Тульской области.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В кассационной жалобе адвокат Гудкова Н.Я. в интересах осужденного ФИО3 выражает несогласие с вынесенными судебными решениями и просит об их пересмотре. Считает недоказанным наличие у ФИО3 умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Указывает на нарушения закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Считает, что в ходе предварительного следствия право ФИО3 на защиту было нарушено, поскольку он не был уведомлен о возбужденных в отношении него уголовных делах, ему не были вручены копии постановления о возбужденных уголовных делах в отношении него. 

Обращает внимание, что уголовное дело в отношении ФИО3 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ не возбуждалось, что является нарушением ст.ст.140,146 УПК РФ. 

Ссылается на провокационный характер действий сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий. 

Полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ. 

Считает наказание чрезмерно суровым. Полагает, что суду при назначении наказания следовало признать в качестве смягчающего наказание ФИО3 обстоятельства его активное способствование раскрытию и расследованию преступления. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум считает, что приговор Алексинского городского суда Тульской области от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 11 мая 2018 года подлежат изменению по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела. 

В силу ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

Президиум полагает, что указанные требования закона судом при постановлении приговора в отношении ФИО3 выполнены не в полной мере. 

Так, из положенных в основу приговора показаний свидетеля ФИО2 следует, что на основании оперативной информации о намерении неустановленного лица (ФИО3) сбыть крупную партию наркотических средств, было организовано оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» с участием ФИО1. В телефонном разговоре ФИО3 предложил ФИО1 приехать и попробовать наркотическое средство и договориться о покупке. В ходе оперативно-розыскного мероприятия ФИО1 встретился со ФИО3 и получил от него свертки с растительной массой. Далее ФИО1 выдал сотрудникам полиции эти свертки и пояснил, что они безвозмездно переданы ему ФИО3 как наркотическое средство в качестве пробы, чтобы впоследствии договориться о количестве приобретаемого вещества и стоимости. В тот же день ФИО1 и ФИО3 вновь созвонились и договорились о встрече с целью приобретения наркотического средства в крупном размере. В отношении ФИО3 было проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» и по прибытии на место встречи он был задержан, при нем были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Аналогичные показания дал свидетель ФИО1.

Из описания преступного деяния также следует, что ФИО3 в период до 16 августа 2017 года незаконно приобрел единой массой партию наркотических средств, из которых часть передал ФИО1 16 августа 2017 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», а затем в тот же день по прибытии на встречу с ФИО1, на которой должен был продать ему наркотические средства, был задержан, и при нем, а также в его жилище была изъята остальная часть наркотических средств.

Президиум считает, что суд обоснованно признал соответствующими требованиям закона и положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Наблюдение», поскольку они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оформлены в соответствии с положениями закона, и переданы в распоряжение следствия.

Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований считать, что при проведении «оперативного эксперимента» 16 августа 2017 года нарушены требования ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не имеется, поскольку он был проведен на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что соответствует положениям указанного закона, и цель его проведения, а именно - установление механизма приобретения и сбыта наркотических средств неустановленным лицом по имени Максим, то есть ФИО3, была достигнута, а вынесение постановления для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», на что обращено внимание в жалобе, не предусмотрено положениями указанного закона.

Таким образом, суд в основу обвинения обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованием закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. 

Доводы жалобы, в которых анализируются иные виды проводимых оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО3, рассмотрению не подлежат, поскольку не основаны на материалах дела.

Таким образом, суд установил все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы адвоката, выводы суда о направленности умысла ФИО3 на сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, президиум находит правильными, поскольку они подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств и соответствуют разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2016 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу.

Вместе с тем, президиум считает, что выводы суда о совершении ФИО3 двух самостоятельных преступлений не основаны на исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, поскольку, как установлено судом, у ФИО3 имелся умысел на сбыт приобретенного и расфасованного на брикеты и россыпью наркотического средства «каннабис» и расфасованного по капсулам наркотического средства «гашиш», однако он не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Таким образом, суд в приговоре не рассмотрел вопрос о наличии у ФИО3 единого умысла на незаконный сбыт всей массы наркотических средств. Признавая ФИО3 виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд дал неверную юридическую оценку действиям осужденного, излишне квалифицировав его действия как совокупность преступлений. 

Как следует из материалов уголовного дела, предварительное расследование проводилось по возбужденным в отношении ФИО3 уголовным делам, впоследствии соединенным в одно производство, ФИО3 предъявлено обвинение в совершении преступлений, за которые он осужден по обжалуемому приговору, с материалами уголовного дела он был ознакомлен, в связи с чем оснований полагать, что его право на защиту нарушено, поскольку ему не были вручены постановления о возбужденных в отношении него уголовных делах, не имеется. 

Доводы жалобы адвоката о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении ФИО3 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на которую его действия были переквалифицированы после возбуждения уголовных дел по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228 УК РФ, не основаны на требованиях ст. 140 УПК РФ, согласно которой уголовное дело возбуждается при наличии повода и основания для этого, которые, как следует из материалов уголовного дела, не изменились после переквалификации действий ФИО3

Как видно из приговора, при назначении ФИО3 наказания судом учтены положения ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления президиум не находит. 

С учетом изложенного, приговор Алексинского городского суда Тульской области от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 11 мая 2018 года подлежат изменению, а назначенное наказание - смягчению.

Руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, президиум 

постановил:

кассационную жалобу адвоката Гудковой Н.Я. в защиту интересов осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Алексинского городского суда Тульской области от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 11 мая 2018 года в отношении ФИО3 изменить: 

переквалифицировать действия ФИО3 с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет. 

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения. 

Председательствующий