№ 44-У-152/П/2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 25 декабря 2017 года 

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Светенко Е.С., Гаркуша Н.Н., Мотрохова А.Б.,

при секретаре Шихалевой С.В.,

с участием прокурора Тебеньковой Е.С.,

рассмотрев дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО1, кассационному представлению прокурора Омской области Спиридонова А.П. на приговор Саргатского районного суда Омской области от 02.08.2017 года 

УСТАНОВИЛ:

приговором Саргатского районного суда Омской области от 02.08.2017 года

ФИО1, 

<

...>,

1) 02.06.2014 г. Саргатским районным судом Омской области 

<

...> к 360 часам обязательных работ, 02.09.2014 г. по постановлению суда обязательные работы заменены на 36 дней лишения свободы, освободился 18.11.2014 г. по отбытии срока наказания, 

2) 13.11.2015 г. Саргатским районным судом Омской области по 

<

...> к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Постановлением Саргатского районного суда Омской области от 16.03.2016 года испытательный срок продлен на 1 месяц.

Постановлением Саргатского районного суда Омской области от 08.06.2017 г. на основании ст.74 ч.3 УК РФ условное осуждение по приговору от 13.11.2015 г. отменено, и осужденный направлен для отбывания наказания в виде двух лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Саргатского районного суда Омской области от 13.11.2015 г. и окончательно по совокупности приговоров определено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания исчислен с 

<

...> 

Зачтен в окончательное наказание срок отбытого наказания по приговору Саргатского районного суда Омской области от 13.11.2015 г. в период с 

<

...> по 

<

...> включительно.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. 

Согласно приговору, 

<

...> ФИО1 на участке местности, расположенном в 50 метрах по направлению на север от животноводческой фермы СПК «Победа», расположенной 

<

...>, путем сбора верхних частей дикорастущего растения конопли, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство марихуана, в крупном размере, в количестве не менее 111,4 г., которое незаконно хранил до момента его задержания и изъятия у него данного наркотического средства сотрудниками полиции 24.04.2017 г. не позднее 10 час. 10 мин. 

<

...>.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал полностью, дело по его ходатайству рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным.

Оспаривая обоснованность осуждения, указывает, что уголовное дело в отношении него сфальсифицировано, личный досмотр не проводился, свидетель В.В. при этом не присутствовал.

Утверждает о провокации преступления, ссылаясь на то, что подвергался необоснованным преследованиям со стороны сотрудников полиции, поскольку ранее судим за совершение аналогичных преступлений.

Назначенное наказание считает чрезмерно суровым.

Просит учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной.

Просит разобраться в деле и принять справедливое решение.

В кассационном представлении прокурор Омской области Спиридонов А.П. ставит вопрос о пересмотре приговора в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, при разрешении вопроса о наличии рецидива преступлений и назначении наказания.

Ссылается на то, что рассматривая вопрос о наличии судимости по приговору от 02.06.2014 года и определении вида рецидива преступлений суд не учел, что указанным приговором ФИО1 был осужден к обязательным работам, наказание отбыто осужденным 18.11.2014 года, поэтому судимость по данному приговору, в силу положений п. «б» ч.3 ст.86 УК РФ, является погашенной и не могла учитываться при определении рецидива преступлений.

Судимость по приговору от 13.11.2015 года, на которую суд ссылается в приговоре, также не образует рецидива преступлений в силу ч. 4 ст. 18 УК РФ, поскольку осуждение по указанному приговору признавалось условным и ко времени совершения нового преступления условное осуждение не отменялось и осужденный не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы.

В этой части просит внести в приговор соответствующие изменения.

Помимо того, ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным определением наказания по правилам ст.70 УК РФ. Ссылается на то, что суд принял не основанное на положениях ст.70 УК РФ решение о зачете в окончательное наказание срока отбытого наказания по приговору Саргатского районного суда Омской области от 13.11.2015 г. в период с 

<

...> по 

<

...>

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Серкиной Л.Н., объяснения осужденного ФИО1, выступление адвоката Лопатиной Т.В., поддержавших доводы жалобы, заключение прокурора Тебеньковой Е.М., полагавшей об изменении приговора со смягчением наказания, исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Установлено, что уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения по настоящему делу соответствуют требованиям, установленным статьей 314 УПК РФ.

Требования, предусмотренные ст.ст.314-316 УПК РФ о порядке проведения судебного заседания и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, судом соблюдены.

Как установлено по результатам изучения материалов уголовного дела, ФИО1 заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, согласившись с предъявленным ему обвинением по ч. 2 ст. 228 УК РФ в полном объеме, о чем имеется собственноручное заявление осужденного (л.д.104-106,107). 

При этом, как при выполнении требований ст.217 УПК РФ, так и в ходе судебного заседания осужденному было разъяснено, что приговор, постановленный в особом порядке, не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, однако от заявленного ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке он не отказался, подтвердил, что осознает характер и последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке (л.д.153-154).

Указанная позиция ФИО1 была поддержана и его защитником, обеспечивающим соблюдение прав и законных интересов осужденного.

Каких-либо данных, указывающих на то, что ФИО1 в ходе предварительного расследования оговорил себя в совершении преступления, о согласии с предъявленном обвинением заявил вопреки своей воле, под незаконным воздействием иных лиц либо будучи введенным в заблуждение, в кассационной жалобе осужденного не приведено и по материалам уголовного дела не имеется.

Правильно признав, что обвинение, предъявленное осужденному, обоснованно, подтверждено собранными по делу доказательствами, суд постановил обвинительный приговор без исследования и оценки доказательств, в полном соответствии с требованиями ст. 316 ч. 5 УПК РФ.

В соответствии с фактическими обстоятельствами предъявленного обвинения, с которыми согласился осужденный, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение наркотического средства без цели сбыта, в крупном размере.

Оснований сомневаться в правильности выводов о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, к которым пришел суд в таких условиях, не имеется. 

Приведенные осужденным доводы о провокации преступления, как связанные с оспариванием фактических обстоятельств дела, не могут быть приняты во внимание в силу положений ст.317 УПК РФ, поскольку находятся за пределами обжалования приговора, постановленного в особом порядке. 

Оснований для признания смягчающим обстоятельством явки с повинной суд не установил и по материалам дела не имеется. Заявление о явке с повинной в соответствии со ст. 142 УК РФ, в материалах уголовного дела отсутствует. Полагать о наличии со стороны осужденного добровольного сообщения о совершенном преступлении при том, что был задержан сотрудниками полиции при совершении преступления, с наркотическим средством, нет оснований.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора в части разрешения вопросов о наличии рецидива и назначения наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, при назначении наказания судом первой инстанции в качестве отягчающего наказания обстоятельства учитывалось наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, со ссылкой на наличие судимостей по приговорам от 02.06.2014 года и от 13.11.2015 года.

Вместе с тем, рассматривая вопрос о наличии судимости по приговору от 02.06.2014 года, суд не учел, что указанным приговором ФИО1 был осужден к обязательным работам.

Отбывание назначенного судом наказания в местах лишения свободы было обусловлено принятием судом, в соответствии с положениями ст. 50 ч. 4 УК РФ и ст. ст. 396, 397 и 399 УПК РФ, решения о замене неотбытого наказания в связи со злостным уклонением осужденного от отбывания наказания, то есть в порядке исполнения приговора суда, вступившего в законную силу.

При этом назначенное наказание было отбыто осужденным 18.11.2014 года.

В соответствии с положениями, предусмотренными ст. 86 ч. 3 п. "б" УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года), судимость погашается, в отношении лиц, осужденных к наказаниям более мягким, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия наказания.

Поскольку ко времени совершения осужденным нового преступления, 

<

...>, за которое осужден оспариваемым приговором, прошло более года после отбытия им наказания, назначенного по приговору от 02.06.2014 года, указанную судимость на основании правил ст. 86 ч. 3 п. "б" УК РФ, следует считать погашенной.

В соответствии с положениями, предусмотренными ст. 86 ч. 6 УК РФ, все правовые последствия, связанные с этой судимостью подлежат аннулированию.

Судимость по приговору от 13.11.2015 года, на которую суд ссылается в приговоре, в силу ч. 4 ст. 18 УК РФ при определении рецидива учитываться не может, поскольку осуждение по указанному приговору признавалось условным и ко времени совершения нового преступления условное осуждение не отменялось и осужденный не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы.

Таким образом, оснований для признания в действиях ФИО1 рецидива преступлений не имелось, что не учел суд первой инстанции при постановлении приговора. 

В связи с этим, из приговора следует исключить указание о наличии судимости по приговору Саргатского районного суда Омской области от 02.06.2014 года, о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание и о назначении наказания с применением правил назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренных ст. 68 ч.2 УК РФ.

В связи с отсутствием рецидива преступлений, в силу положений п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы следует определить осужденному в исправительной колонии общего режима.

Помимо этого, при применении правил ст. 70 УК РФ, суд не учел, что статья 70 УК Российской Федерации, регулирующая назначение наказания по совокупности приговоров, устанавливает, что к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется лишь неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда и в нарушение приведенных положений уголовного закона постановил о частичном сложении наказаний без указания о присоединении наказания в неотбытой части. 

При этом принял не основанное на положениях ст.70 УК РФ решение о зачете в окончательное наказание срока отбытого наказания по приговору Саргатского районного суда Омской области от 13.11.2015 г. в период с 

<

...> по 

<

...>

При таких обстоятельствах имеются основания для отмены приговора в части определения осужденному окончательного наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ, с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ, в соответствии со ст.ст.401-14, 401-16 УПК РФ, в связи с нарушением судом требований уголовного закона, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения в отношении осужденного ФИО2, с направлением уголовного дела на новое рассмотрение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401-6, ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично, кассационное представление прокурора Омской области Спиридонова А.П. удовлетворить.

Приговор Саргатского районного суда Омской области от 02.08.2017 г. в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание о наличии судимости по приговору Саргатского районного суда Омской области от 02.06.2014 года, о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание и о назначении наказания с применением правил назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренных ст.68 ч.2 УК РФ.

Наказание, назначенное ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ, снизить до 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Саргатского районного суда Омской области от 02.08.2017 г. в отношении ФИО1 в части применения правил ст.70 УК РФ и зачета в срок наказания отбытого наказания по приговору Саргатского районного суда Омской области от 13.11.2015 года в период с 

<

...> по 

<

...> отменить. 

Уголовное дело для решения вопроса о применении положений ст.70 УК РФ направить на новое рассмотрение в порядке исполнения приговора в суд по месту отбывания осужденным наказания.

Председательствующий 

президиума В.А. Ярковой 

Копия верна.

Судья Омского областного суда Л.Н. Серкина