Судья г/с: Левченко Е.В. Дело № 22-3928/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 18 октября 2021 года

Кемеровский областной суд в составе председательствующего судьи Данилевской М.А.

с участием прокурора Александровой И.В.

осужденного ФИО1

адвоката Куприяновой О.А., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ НО «Центральная коллегия адвокатов 

<

адрес> №» и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Свистуновой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Курносовой Н.С., апелляционное представление и дополнение к нему и.о. межрайонного прокурора г. Гурьевска Кемеровской области Ларченко Т.А. на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 12 февраля 2021 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимый:

- 15.02.2010 Гурьевским городским судом Кемеровской области (апелляционное определение Кемеровского областного суда) по ч.1 ст.158, п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 13.01.2010), общий срок 4 года 6 месяцев лишения свободы; постановлением Таштагольского городского суда Кемеровской области от 14.04.2011 изменен срок, к отбытию 4 года 4 месяца лишения свободы; определением Кемеровского областного суда от 07.06.2011 изменен срок, к отбытию 4 года 3 месяца лишения свободы; освобожден условно 03.09.2013 по постановлению Таштагольского городского суда Кемеровской области от 22.08.2013 по ст.80 УК РФ с заменой неотбытого срока на исправительные работы сроком 6 месяцев 26 дней; наказание отбыто 12.11.2014;

- 06.08.2015 Заводским районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 1 ст. 162, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы; освобожден условно 06.07.2017 по апелляционному постановлению Кемеровского областного суда от 06.07.2017 по ст.80 УК РФ с заменой неотбытого срока на 6 месяцев 24 дня исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства;

- 02.10.2017 мировым судьей судебного участка № 1 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст.68 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70, п. «в» ч. 1 ст.71 УК РФ присоединен приговор от 06.08.2015 общий срок 9 месяцев лишения свободы, освобожден 14.06.2018 по постановлению Мариинского городского суда Кемеровской области от 28.05.2018 УДО на 1 месяц 3 дня, решением Мариинского городского суда Кемеровской области от 16.04.2018 установлен административный надзор на срок 8 лет;

- 20.03.2019 Гурьевским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 314.1, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год (снят с учета 19.03.2020 по истечении испытательного срока);

- 11.08.2020 мировым судьей судебного участка № 3 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год;

осужден по:

- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы;

- п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить ФИО1 наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020 окончательно назначено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Приговор мирового судьи судебного участка № 3 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области, и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области от 11.08.2020 постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему делу с 12.02.2021 (дня задержания) до дня вступления приговора в законную силу, а также время содержания его под стражей по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020 с 18.09.2020 до 12.02.2021 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки за участие адвоката Курносовой Н.С. в ходе предварительного следствия в сумме 3000 рублей.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав мнение прокурора Александровой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и дополнения к нему, возражавшего против доводов апелляционных жалоб, пояснение осужденного ФИО1, участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, адвоката Березутского А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления и дополнения к нему, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину (2 преступления). 

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционном представлении и дополнении к нему и.о. межрайонного прокурора г. Гурьевска Кемеровской области Ларченко Т.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым в виду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости.

Указывает, что при решении вопроса о назначении ФИО1 наказания по ч.5 ст.69 УК РФ были нарушены требования уголовного закона, поскольку на момент вынесения обжалуемого приговора приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020 в отношении ФИО1 не вступил в законную силу. Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 03.08.2021 приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020 отменен, уголовное дело возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в порядке ст.237 УПК РФ. Таким образом, судом необоснованно применены правила ч.5 ст.69 УК РФ при назначении наказания ФИО1

Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение правил ч.5 ст.69 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Курносова Н.С. в защиту осужденного ФИО1, выражая несогласие с приговором, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, неправильного применения уголовного закона.

Полагает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, перечисленные в приговоре, а также данные о личности ФИО1, в связи с чем необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Считает, что суд незаконно учел показания свидетеля П., данные им при производстве предварительного расследования, так как он является сотрудником полиции.

Указывает, что в связи с тем, что в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 было заявлено ходатайство о замене адвоката Курносовой Н.С., которое судом было отклонено, а ДД.ММ.ГГГГ был заявлен отвод адвокату Курносовой Н.С., который также судом был отклонён, ФИО1 должен быть полностью освобожден от уплаты процессуальных издержек по оплате вознаграждения адвоката на стадии предварительного следствия и в суде. 

Просит приговор суда изменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости.

Полагает, что суд незаконно учел показания свидетеля П. данные им при производстве предварительного расследования, так как он является сотрудником полиции, и был привлечен к уголовной ответственности по другим уголовным делам за превышение своих должностных полномочий.

Считает, что его право на защиту было нарушено тем, что свидетель В. которая была подвергнута принудительному приводу, не явилась в судебное заседание для дачи показаний, по его мнению, по неуважительной причине.

Указывает, что им был заявлен отказ от адвоката Курносовой Н.С., который судом не был удовлетворен и адвокат продолжила свое участие в судебном заседании, таким образом, в соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 года № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», он подлежал освобождению от уплаты процессуальных издержек по оплате услуг указанного адвоката.

Ссылаясь на разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.06.2011 и п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения наказания судами РФ», просит учесть его состояние здоровья (

<

данные изъяты>), применить 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Кроме того, считает, что с учетом всей совокупности имеющихся по делу обстоятельств, у суд имелись все основания для признания их исключительными и назначения наказания с применением ст.64 УК РФ.

Полагает, что при решении вопроса о назначении наказания по ч.5 ст.69 УК РФ были нарушены требования уголовного закона, поскольку на момент вынесения обжалуемого приговора приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020 в отношении него не вступил в законную силу и был отменен Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 03.08.2021. 

Помимо этого, сообщает, что после отмены приговора Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2020, апелляционной инстанцией в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, вместе с тем 01.10.2021 Гурьевский городской суд отказал в продлении срока содержания под стражей ввиду необоснованности, в связи с чем, просит исключить то обстоятельство, что он может скрыться от следствия и суда, продолжить заниматься преступной деятельностью.

Просит приговор суда отменить, или смягчить назначенное наказание, применив ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Черногаева Е.А. просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и дополнение к нему, апелляционных жалоб, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, представленных сторонами, всесторонне, объективно исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана надлежащая оценка.

Виновность ФИО1 в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами - показаниями потерпевших П. А., свидетелей П.., К.., О. Д. Э., П. показаниями самого ФИО1, данными в судебном заседании, согласно которым виновным себя в совершении преступлений признал полностью, протоколами следственных действий, в том числе протоколами осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, осмотра предметов, а также вещественными доказательствами, которые подробно приведены в приговоре и которые исследованы судом с соблюдением требований УПК РФ и оценены в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ. 

Ссылка осужденного и адвоката на недопустимость использования в качестве доказательств показаний свидетеля - сотрудника полиции П. является необоснованной, поскольку ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса следователя, проводившего предварительное расследование по уголовному делу, а также дознавателя либо иного сотрудника органа дознания, в том числе участвовавшего в проверке заявления или сообщения о преступлении в порядке ст. 144 данного Кодекса, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных, иных процессуальных и проверочных действий, включая оперативно-розыскные (Определение Конституционного Суда РФ от 26 апреля 2021 года № 853-О). При этом показания свидетеля П., приведенные в приговоре, какой-либо информации в части воспроизведения сведений, сообщенных ему самим ФИО1 не содержат.

Представленные суду доказательства являются относимыми, допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для вывода о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.

Квалификация действий ФИО1 по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ в отношении П. как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину; по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ в отношении А.), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела. 

Квалифицирующий признак преступления «с причинением значительного ущерба гражданину» также нашел свое подтверждение, поскольку подтверждается доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и установлен исходя из стоимости похищенного имущества, материального положения потерпевших, с учетом оценки потерпевших причиненного им ущерба в качестве значительного.

Суд апелляционной инстанции считает, что в судебном заседании были исследованы все имеющие значение для дела доказательства, представленные сторонами, надлежащим образом разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств при удовлетворении аналогичных ходатайств государственного обвинителя, на что указывает осужденный ФИО1 в жалобе, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или способных повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Ссылка ФИО1 в жалобе на нарушение его права на защиту в связи с оглашением в судебном заседании показаний свидетеля В. не явившейся в судебное заседание, по мнению осужденного, по неуважительной причине, являются несостоятельными, поскольку, несмотря на то, что показания указанного свидетеля были оглашены в судебном заседании, однако в приговоре в качестве доказательств вины ФИО1 не приведены. 

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. ст. 302, 307 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, при назначении ФИО1 наказания, суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел: полное признание вины, явки с повинной по каждому эпизоду хищения, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, активное способствование розыску похищенного имущества, 

<

данные изъяты>, возмещение ущерба потерпевшим путем изъятия похищенного, 

<

данные изъяты>, а также мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании.

Все подлежащие учёту смягчающие обстоятельства, а также данные о личности осужденного, установленные в судебном заседании, судом приняты во внимание и учтены в полной мере. Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ст. 61 УК РФ обязательному учёту судом при назначении наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

Суд правильно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учел наличие рецидива преступлений, в связи с чем при назначении наказания суд правильно применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч.1 ст.62, ч.6 ст.15 ч. 3 ст. 68 УК РФ, ч.2 ст.53.1, ст.73 УК РФ. При этом, суд счел возможным не назначать дополнительные виды наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вопреки доводам жалобы осужденного, каких-либо оснований для применения при назначении наказания положений ч. 3 ст. 68 УК РФ у суда первой инстанции не имелось, не находит таковых и суд апелляционной инстанции. По смыслу закона, наличие по делу смягчающих наказание обстоятельств не влечет за собой безусловного применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений и дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО1 не усмотрел суд первой инстанции, не находит таковых и суд апелляционной инстанции, в связи с чем доводы жалобы в данной части подлежат отклонению.

Отбывание назначенного ФИО1 наказания в виде лишения свободы правильно определено судом в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит необходимым внести изменения в приговор по следующим основаниям.

По настоящему приговору ФИО1 осужден за два преступления, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ ФИО1 назначено наказание путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2021, в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем, как обосновано указано в апелляционном представлении и следует из исследованного в судебном заседании суда апелляционной инстанции апелляционного определения Кемеровского областного суда от 03.08.2021, приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2021 в отношении ФИО1 и С.. отменен, уголовное дело возвращено прокурору Гурьевской межрайонной прокуратуры Кемеровской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом изложенных обстоятельств, приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 12.02.2021 в отношении ФИО1 подлежит изменению. То есть из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость ФИО1 по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2021, а также подлежит исключению указание суда о назначении ФИО1 наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18.09.2021. 

Кроме того, разрешая вопрос о взыскании с осужденного ФИО1 суммы процессуальных издержек в доход федерального бюджета, суд первой инстанции не учёл, что постановлениями следователя от ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> осужденный был освобождён от оплаты услуг защитника, назначенного ФИО1 органом предварительного следствия, в сумме 1 527 рублей 50 копеек и 5 037 рублей, и частично взыскал с осужденного в доход федерального бюджета процессуальные издержки за участие адвокат Курносовой Н.С. в ходе предварительного расследования в сумме 3 000 рублей, при этом не мотивировал в указанной части принятое решение, чем ухудшил положение осужденного. В связи с этим указание в приговоре о взыскании с ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес> в доход федерального бюджета процессуальных издержек за участие адвокат Курносовой Н.С. в ходе предварительного расследования в сумме 3000 (три тысячи) рублей, подлежит исключению, с возмещением данной суммы за счёт средств федерального бюджета.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену либо изменение приговора по другим основаниям, в апелляционном порядке не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 12 февраля 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18 сентября 2020 года.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на назначение ФИО1 наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 18 сентября 2020 года.

Наказание, назначенное ФИО1 по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 2 (двум) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание о взыскании с ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес> в доход федерального бюджета процессуальные издержки за участие адвокат Курносовой Н.С. в ходе предварительного расследования в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и дополнение к нему и.о. межрайонного прокурора г. Гурьевска Кемеровской области Ларченко Т.А. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Курносовой Н.С. удовлетворить частично.

Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

В случае подачи жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья М.А. Данилевская