судья Марилова Н.А. дело № 22-2186/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень 29 августа 2023 года

Суд апелляционной инстанции Тюменского областного суда в составе:

председательствующего судьи Братцева А.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Тюменской области Кирюхиной И.Г.,

осужденного (посредством видеоконференцсвязи) ФИО1,

защитника – адвоката Черных О.С.,

при помощнике судьи Периной Е.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Латынцева Д.А. и осужденного ФИО1 на приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 19 апреля 2023 года, которым: 

ФИО1, 

<

.......> судимый: 

- 15.07.2013г. мировым судьей судебного участка № 1 г. Ишима Тюменской области по ч.1 ст.119, ст.73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

- 02.04.2014г. Ишимским городским судом Тюменской области по ч.1 ст.111, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Решением Ишимского городского суда Тюменской области от 28.04.2017г. установлен административный надзор на срок 8 лет;

- 02.04.2019г. Ишимским городским судом Тюменской области по п. «в» ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 2 года;

- 04.03.2020г. мировым судьей судебного участка №8 Калининского судебного района г. Тюмени по ст.319 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 5 месяцев с удержанием в доход государства 10% заработка;

- 24.09.2020г. Калининским районным судом г. Тюмени по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, ч.1 ст.161, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69, ч.1 ст.71, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.1 ст.161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 24.09.2020г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения осужденному, сроке исчисления наказания, зачете времени содержания под стражей по двум приговорам и время, отбытое по приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 24.09.2020г. и судьбе вещественных доказательств. 

Взыскано в пользу ООО «Элемент-Трейд» 141 рубль 20 копеек в счет возмещения имущественного вреда.

Проверив материалы дела, выслушав мнение осужденного ФИО1, адвоката Черных О.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кирюхиной И.Г., об оставлении приговора без изменений, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в том, что 27.10.2019г. в дневное время не позднее 12 часов 42 минут, находясь в состоянии алкогольного опьянения в помещении магазина «

<

.......>» ООО «

<

.......>» 

<

.......> открыто, похитил со стеллажей торгового зала 1 банку сельди филе-кусочки, стоимостью 29 рублей 90 копеек и 1 батон колбасы «

<

.......>», стоимостью 111 рублей 30 копеек, игнорируя неоднократные законные требования М., вернуть похищенное, причинив потерпевшему ущерб на общую сумму 141 рубль 20 копеек, при обстоятельствах подробно, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Латынцев Д.А. с приговором не согласен, считает его незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. 

В обосновании указывает, что:

- стороной обвинения в суде не представлено ни одного неопровержимого доказательства вины ФИО1;

- основной свидетель М. сам факт кражи не видела, а предполагала, что ФИО1 совершает кражу, так как он прошел мимо кассы в кабинет директора. При досмотре ФИО1 при выходе из магазина у него с собой ничего не было;

- на видеозаписи с камер в торговом зале виден только ФИО1, М. в зале нет;

- допрошенные сотрудники магазина о грабеже знают со слов М.;

- свидетель З. в суде пояснил, что на столе были продукты, которые могли быть и от матери;

- ДВД - диск, изъятый протоколом осмотра места происшествия не может быть признан допустимым доказательством, так как изъятие видеофайлов с переносом их содержания на другие носители информации произведено с нарушением ст.164.1 УПК РФ. Судом не дана оценка данному факту;

- в исследованных файлах на ДВД - диске нет момента хищения тех продуктов, которые ему вменяют в обвинении, нет открытости хищения, в торговом зале никого нет;

- продукты питания, указанные в обвинении у ФИО1, не изымались и не осматривались, ревизия в магазине проведена выборочно, на видео записи не видно, что конкретно берет ФИО1;

Отсутствие объективной стороны преступления, свидетельствует об отсутствии открытого хищения;

Просит приговор отменить и оправдать ФИО1. 

В апелляционных жалобах ФИО1, выражая несогласие с приговором, указывает, что судом в приговоре искажены его показания данные им в судебном заседании. Также имеют искажения и не всю полноту показания в судебном заседании свидетелей М., О., Б., К. и З..

При исследовании 7-ми фрагментов видеозаписи не подтверждено присутствие в торговом зале свидетеля М., нахождении её в 1,5 – 2 метрах от осужденного и не установлено, что он складывает себе под куртку какие - либо продукты или алкоголь, а видно, как ФИО1 все взятое несет в руках, направляясь в сторону кассы.

Далее указывает, что при осмотре места происшествия следователем в нарушении требований уголовно-процессуального закона, единолично, без участия специалиста были скопированы 7 фрагментов видеозаписи из системы видеонаблюдения, установленной в магазине, свидетели, понятые К. и Б., пояснили суду, что не присутствовали при изъятии и копировании видеозаписи.

Далее описывает содержание протокола осмотра места происшествия, считает, что при имеющихся нарушениях он должен быть отнесен к недопустимым доказательствам.

Далее ставит под сомнения показания свидетеля З., доставленного начальником уголовного розыска в судебное заседание 1 ноября 2022 года о том, что З. видел у ФИО1 банку сельди – филе, пресервы, что противоречит показаниям свидетеля О., который лично досматривал ФИО1. Также З. подтвердил данные ранее показания в период предварительного следствия, подпись в которых оказалось не его. Кроме того, в показания З. имеются существенные противоречия, но суд взял показания свидетеля за основу доказательств вины. Считает, что у свидетеля З. есть основания оговаривать его. 

В Акте проведенной ревизии не указана бутылка водки «

<

.......>», указанная в обвинительном акте, не указана, когда проводилась ревизия, свидетели М., О. и Б. не видели и не знают, кто ее проводил. 

Показания свидетелей данные при первом судебном заседании 4 июня 2020 года по сравнению с последующими заседаниями сильно разнятся и судом в приговоре указанные противоречия, не устранены.

Далее указывает, что в силу ст.63 УПК РФ судья, председательствующая в судебном заседании не вправе была повторно участвовать, поскольку уже принимала по данному делу решение, которое было отменено апелляционной инстанцией.

Далее указывает, что в нарушении требований уголовно-процессуального закона ему судом не было представлено в трехдневный срок протокол и аудиозапись судебного заседания, несмотря на его многочисленные заявления об этом, считает указанное судом является существенным нарушением его прав, влекущим изменение либо отмену приговора. 

Также указывает, что после окончания ознакомления с материалами уголовного дела им установлены следы фальсификации письменных доказательств и в целом уголовного дела. Так в первом томе на листах дела 5, 6, 8, 9 имеются записи разными цветом стержня и подчерка, а также дописки, которых ранее не было. Ранее в материалах дела в фототаблице присутствовала свидетель М., где она правой рукой демонстрировала стеллажи и полки в полный рост, сейчас было обнаружено отсутствие на изображениях свидетеля М..

Далее указывает, что в нарушении норм уголовно-процессуального закона органами следствия и судом не проведено опознание З. банки сельди – филе, при этом суд отказал ему в ходатайстве обзора банки сельди и батона колбасы.

Просит отменить приговор и его оправдать. 

В возражениях государственный обвинитель Абдуллаев И.Н., приводя доводы в подтверждении законности, обоснованности и справедливости приговора просит апелляционные жалобы адвоката и осужденного оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и оценив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав мнение сторон суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела не связан доводами апелляционных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме (ч.1 ст.389.19 УПК РФ).

В соответствии с п.п.2, 3 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

При решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности необходимо иметь в виду, что по смыслу закона деяние, формально подпадающее под признаки того или иного вида преступления, должно представлять собой достаточную степень общественной опасности, которая свидетельствует о способности деяния причинить существенный вред общественным отношениям.

Согласно ч.2 ст.14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 признан виновным в том, что 27.10.2019г. в дневное время не позднее 12 часов 42 минут, находясь в состоянии алкогольного опьянения в помещении магазина «

<

.......>» 

<

.......> открыто, похитил со стеллажей торгового зала 1 банку сельди филе-кусочки, стоимостью 29 рублей 90 копеек и 1 батон колбасы «

<

.......>», стоимостью 111 рублей 30 копеек, причинив потерпевшему ООО «

<

.......>» ущерб на общую сумму 141 рубль 20 копеек. Действия виновного квалифицированы по ч.1 ст.161 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

Судом первой инстанции вопрос о том, что содеянное ФИО1 в указанной части обладает признаками достаточной общественной опасности, которая позволила бы признать содеянное им преступлением, не обсуждался.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом характера похищенного имущества, его стоимости, указанные действия в силу своей малозначительности не представляют общественной опасности, а потому не могут быть признаны преступлением.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что решение не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиты, осуждение ФИО1 по ч.1 ст.161 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

При этом, учитывая отмену осуждения ФИО1 по ч.1 ст.161 УК РФ, указание суда о назначении ему окончательного наказания по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, подлежит исключению.

Кроме того, учитывая прекращение уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, необходимо признать за ФИО1 право на реабилитацию, разъяснив, что он вправе обратиться с требованием о возмещении имущественного вреда в суд, постановивший приговор, либо в суд по месту жительства, в течение сроков исковой давности, установленный Гражданским кодексом Российской Федерации, со дня получения копии приговора, а также обратиться с иском о компенсации за причиненный моральный вред в денежном выражении в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Ишимского городского суда 

<

.......> 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело в отношении него прекратить на основании п.2 ч.1ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить указание о назначении наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Апелляционные жалобы адвоката и осужденного - удовлетворить частично.

В порядке главы 47.1 УПК РФ настоящее апелляционное постановление может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, в течение 6 месяцев со дня его вступления в законную силу, с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции, а осужденному, содержащемуся под стражей в тот же срок, со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения её в порядке, предусмотренном статьями 401.10, 401.11, 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы, представления лица участвующие в деле вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий