12-310/2018

Р Е Ш Е Н И Е

по делу об административном правонарушении

город Нижневартовск 17 мая 2018 года 

Судья Нижневартовского городского суда, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Коваленко Т.К. 

С участием: защитника Кармацких Л.В., действующего на основании ордера от 20.03.2018 года в интересах ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника Кармацких Л. В., действующей в интересах ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженца 

<

адрес>, работающего пекарем в торговом павильоне, временно зарегистрированного по адресу: г. Нижневартовск, 

<

адрес>, на постановление по делу об административном правонарушении № от 10.03.2018 г. начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске, предусмотренное ч. 2 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, 

У С Т А Н О В И Л :

Постановлением начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске гражданин Р. Узбекистан ФИО1 на основании ч. 2 ст. 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 2000 рублей. Установлено что,10.03.2018 года около 11 часов 00 минут, в ходе мониторинга, согласно ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» вблизи авто мойки «МиВ» расположенной по адресу: 

<

...>, был выявлен факт нарушения миграционного законодательства, выразившийся в том, что гражданин Республики Узбекистан ФИО1, 10.03.2018 года осуществлял трудовую деятельность вне магазина в качестве продавца, а именно занимался реализацией приготовленных блюд, а так же напитков в торговом павильоне «Шустрый пекарь» находящегося вблизи авто мойки «МиВ» расположенной по адресу: 

<

...>, где осуществлял трудовую деятельность, в нарушении требований пункта 1 Постановления правительства РФ № 1467 от 04.12.2017 года «Об установлении на 2018 год допустимой доли иностранныхработников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющие деятельность в отдельных видах экономической деятельности на территории Российской Федерации», а так же постановление губернатора по ХМАО - Югре № 146 от 29.12.2017 «Об установлении на 2018 год запрета на привлечение хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в ХМАО-Югре, иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на основании патентов по отдельным видам экономической деятельности», то есть совершил нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.17 Кодекса РФ об АП.

Защитник Кармацких Л.В. обратилась в суд с жалобой на указанное постановление, в которой просит вышеуказанное постановление отменить, производство по делу прекратить, указав на то, что не выяснены обстоятельства имеющие значение для правильного, полного и всестороннего рассмотрения дела. Согласно протоколу об административном правонарушении, ФИО1 осуществлял трудовую деятельность вне магазина в качестве продавца. Указанное опровергается патентом, штатным расписанием, согласно которому на территории РФ ФИО1 вправе работать пекарем. В магазине имеется должность продавца в количестве двух штатных единиц, в день составления протокола об административном правонарушении продавец находилась на своем рабочем месте. ФИО1 не осуществляет трудовую деятельность, не предусмотренную патентом. Какие ОКВЭды и каким хозяйствующим субъектом были при этом нарушены материалами дела не установлено.Имеющиеся в деле фототаблицы также не свидетельствуют об осуществлении ФИО1 трудовой деятельности. При таких обстоятельствах постановление административного органа не может являться законным и обоснованным, имеются основания для его отмены.

Защитник Кармацких Л.В. в судебном заседании на доводах жалобы настаивала. Поясниля, что административным органом в нарушение закона была проведена проверка деятельности Индивидуального предпринимателя ФИО2, что подтверждается записью с камер видеонаблюдения, установленных в пекарне, где видно, что сотрудники полиции заходят в здание, предъявляют служебные удостоверения и потом начинают беседовать с работниками с требованием представить документы. 

Представленная административным органом видеозапись не может являться допустимым доказательством по делу, так как на видеозаписи отсутствуют сведения, где, когда при каких обстоятельствах производилась запись, кем, на какой носитель информации.

Должностное лицо ОВМ УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске ФИО3, составивший протокол по делу об административном правонарушении в отношении ФИО1 в судебном заседании не согласился с доводами жалобы и пояснил, что он с сотрудниками ОВМ ехал мимо торговой точки «Шустрый пекарь» и увидел иностранных граждан, которые осуществляли деятельность в этой торговой точке, женщину, продающую продукты, решили проверить, зашли в эту торговую точку и стали проверять документы у продавца. В это время ФИО3 увидел, что ФИО1 продал хлеб покупателю, после чего вышел и совершил контрольную закупку, засняв ФИО1 на свой личный телефон. В настоящее время запись с телефона удалена, поэтому предоставить файл с подтверждением времени и даты съемки он не может. Почему видеозапись не указана в протоколе, пояснить не может.

Свидетель ФИО2 суду показал, что работает индивидуальным предпринимателем. Перед открытием своей пекарни он тщательно изучил законодательство о привлечении иностранных граждан к трудовой деятельности и во избежание правонарушений принял на работу в торговый павильон «Шустрый пекарь» двух продавцов с патентами, где указано «продавец» и двух пекарей с патентами «пекарь», которые работают у него по настоящее время.10.03.2018 года около 12.00 ему позвонила продавец ФИО4 и сказала, что в пекарню пришли сотрудники полиции и стали проверять документы работников, попросила его срочно приехать, он поехал в отдел по вопросам миграции, где он обнаружил, что в разных кабинетах на двух его работников составляют какие-то документы, он просидел два часа, его так и не опросили, документов никаких не запрашивали. Он приехал на работы и просмотрел записи с видеокамер наблюдения.

Заслушав участников процесса, свидетеля, изучив административный материал в целом, судья приходит к следующему.

С учетом положений статей 1.5, 2.1, 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему правонарушения входят в предмет доказывания по делу, а недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечение лица к ответственности.

Как следует из смысла статей 26.1 и 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельства, имеющие отношение к делу об административном правонарушении, устанавливаются путем исследования доказательств, на основании которых, в частности судья, в производстве которого находится дело, определяет наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Анализ доказательств, подтверждающих либо опровергающих виновность лица во вменяемом ему административном правонарушении, рассмотрение их с точки зрения относимости, допустимости и достоверности; а также анализ иных сведений, являющихся основаниями для проведения правильной квалификации деяния, назначения справедливого наказания и исполнения вынесенного постановления, по смыслу пункта 6 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывается в постановлении по делу об административном правонарушении.

ФИО1, гражданин Узбекистана, постановлением начальника отдела по вопросам миграции ФИО5 признан виновным в нарушении требований пункта 1 Постановления правительства РФ № 1467 от 04.12.2017 года «Об установлении на 2018 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющие деятельность в отдельных видах экономической деятельности на территории Российской Федерации», а так же постановление губернатора по ХМАО - Югре № 146 от 29.12.2017 «Об установлении на 2018 год запрета на привлечение хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в ХМАО-Югре, иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на основании патентов по отдельным видам экономической деятельности».

В основу вывода о виновности ФИО1 в совершении вмененного ему административного правонарушения, положены сведения, зафиксированные, в частности протоколом об административном правонарушении, объяснением лица, копией документа, удостоверяющего личность, выпиской из информационной базы ФМС России «Территория»; Вместе с тем, как следует из постановления о назначении административного наказания, при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства не были оценены в соответствии с требованиями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении.

Так, согласно протоколу об административном правонарушении, 10 марта 2018 года в торговом павильоне «Шустрый пекарь» по улице Северной д.39А г.Нижневартовска был проведен мониторинг согласно ст.32 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», фактически была проведена проверка соблюдения миграционного законодательства.

В соответствии со ст. ст.32 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», 

1. Федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (далее - органы государственного контроля (надзора) согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации.

2. К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи.

3. Предметом проверки является соблюдение работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере миграции (далее - обязательные требования).

4. Основанием для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение одного года со дня окончания проведения последней плановой проверки.

5. Основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной выданного органом государственного контроля (надзора) предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований;

3) выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного контроля (надзора) о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

По смыслу Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2012 года № 1162 последовательность действий и процедур при осуществлении государственного контроля за соблюдением положений миграционного законодательства определяется соответствующим административным регламентом.

В соответствии с пунктом 10 Административного регламента по исполнению Федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел Российской Федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников, должностные лица, осуществляющие проверку обязаны проводить такую проверку на основании распоряжения, содержащего в себе сведения, в том числе о лицах, уполномоченных на проведение проверки; наименовании объекта проверки; целях, задачах, предмете проверки и сроках её проведения.

По смыслу закона, основания и поводы проведения проверок не могут определяться произвольно. Реализация должностными лицами предоставленных им в рамках осуществления государственного контроля в сфере миграции полномочий, вне оснований конкретной проверки, недопустима. Иной подход подрывал бы лежащий в основе взаимоотношений личности и государства конституционный принцип поддержания доверия к действиям публичной власти и приводил бы к необоснованному ущемлению гарантированной Конституцией Российской Федерации государственной защиты прав и свобод человека и гражданина.

Изучение материалов дела об административном правонарушении свидетельствует о том, что распоряжение о проведении проверки в отношении какого-либо из объектов, названных в пункте 9 Административного регламента, подтверждающее наличие законных оснований для проведения проверки, представлено не было.

Акт проверки, составление которого предусмотрено пунктом 8 Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции и пунктом 28 Административного регламента, в материалах дела отсутствует.

Имеющаяся в материалах дела об административном правонарушении в отношении ФИО1 видеозапись также не могла быть признана допустимым доказательством по делу.

По смыслу части 2 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, видеозаписи относятся к документам и признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Такие документы, наряду с иными доказательствами по делу об административном правонарушении, должны оцениваться с точки зрения их относимости и допустимости.

Допустимость документа в качестве доказательства по делу об административном правонарушении определяется, прежде всего, путем установления законности способа его получения и приобщения к делу.

При определении относимости такого документа к делу, тщательному анализу должно подвергаться содержание документа, его объективная связь с обстоятельствами дела, полнота, последовательность и непротиворечивость содержащихся в нем данных.

Представленная видеозапись по делу не позволяет установить, где, кем, по какому поводу, с применением каких технических средств и в каких условиях проводилась запись. В протоколе об административном правонарушении №№ от 10.03.2018 г. отсутствует ссылка на наличие видеозаписи в качестве приложения к протоколу. Сведения о фототаблице так же отсутствуют в протоколе об административном правонарушении, в фототаблице отсутствуют сведения где, когда, при каких обстоятельствах производилась съемка, указано, что она приложена к административному делу в отношении ФИО1 В отношении ФИО1 было возбуждено два дела об административном правонарушении, поэтому оснований считать, что данная фототаблица относится именно данному материалу, не представляется возможным.

Следовательно, по смыслу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, такая видеозапись и фотогтаблица с данной записи не могли быть положены в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Кроме того, в постановлении Правительства РФ от 04.12.2017 N 1467 "Об установлении на 2018 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации отдельные виды экономической деятельности" имеются следующие ограничения : 

д) торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках (код 47.8) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

е) торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков (код 47.99) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

Ни протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении об административном правонарушении от 10.03.2018 года не указано, какой именно пункт постановлении Правительства РФ от 04.12.2017 N 1467 "Об установлении на 2018 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации отдельные виды экономической деятельности" был нарушен лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, вывод о доказанности вины ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является необоснованным.

При таких обстоятельствах, дело рассмотрено в нарушение положений ст. 1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которой предусмотрено обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7, 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

РЕШИЛ:

Жалобу защитника Кармацких Л. В. удовлетворить.

Постановление по делу об административном правонарушении начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске от 10 марта 2018 года, предусмотренное ч. 2 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ФИО1 отменить.

Производство по делу прекратить при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

CD-диск, представленный УМВД РФ по г. Нижневартовску в качестве доказательства, хранить при материалах дела.

СД-Диск, представленный защитником, хранить при материалах дела.

Решение может быть обжаловано в течение 10 суток в суд Ханты – Мансийского автономного округа – Югры через Нижневартовский городской суд.

Судья Т.К. Коваленко