Дело № 22-652/2023 Судья Левшин Д.А.

УИД 33RS0015-01-2022-001379-64 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 апреля 2023 года г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Абрамова М.В.

при секретаре Леуш О.Б., Аверьяновой К.В.

с участием:

прокурора Шаронова В.В., Карловой Д.К.

защитника-адвоката Голяковой Ю.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Горшкова Д.С. на приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 25 ноября 2022 года, которым 

ФИО1, **** года рождения, уроженец ****, судимый:

- 17 мая 2016 года Петушинским районным судом Владимирской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Владимирского областного суда от 2 сентября 2019 года) по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.228, ч.2 ст.232 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Постановлением Киржачского районного суда Владимирской области от 21 октября 2020 года ФИО1 заменена неотбытая часть наказания в виде лишения свободы на ограничение свободы на срок 2 года 27 дней, освобожден из мест лишения свободы 3 ноября 2020 года, наказание не отбыто, срок ограничения свободы истекает 30 ноября 2022 года, к отбытию осталось 6 дней ограничения свободы, 

осужден по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию в виде лишения свободы частично присоединена неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы, составляющая 6 дней по приговору Петушинского районного суда Владимирской области от 17 мая 2016 года (с учетом постановления Киржачского районного суда Владимирской области от 21 октября 2020 года), и окончательно по совокупности приговоров, с применением п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ, назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев 2 дня. 

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. 

На ФИО1 возложены обязанности: в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; являться на регистрацию в данный орган один раз в месяц в дни, установленные этим органом; пройти курс лечения от наркомании, а также медицинскую и социальную реабилитацию. 

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, по вступлению приговора в законную силу постановлено отменить.

Принято решение о вещественных доказательствах.

Изложив содержание приговора, существо апелляционного представления, заслушав выступления прокурора Карловой Д.К., поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, адвоката Голяковой Ю.А., возражавшей против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

ФИО1 признан виновным в совершении пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. 

Преступление совершено 9 сентября 2021 года в г. Петушки Владимирской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал полностью, от дачи показаний отказался.

Судом постановлен указанный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Горшков Д.С., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, а также правильность квалификации его действий, полагает, что приговор суда подлежит изменению в виду существенных нарушений уголовного закона. Отмечает, что из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания и необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ. При этом, назначая подсудимому наказание по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ, суд фактически присоединил условное наказание, назначенное по данному приговору, к реальному наказанию в виде ограничения свободы, замененному в порядке ст.80 УК РФ по приговору от 17 мая 2016 года. Обращает внимание, что положения ст.ст.70, 71, 73 УК РФ в их взаимосвязи не предусматривают возможности суда при назначении наказания по совокупности приговоров осуществлять сложение реального наказания с условным. Кроме того, считает, что определение условного наказания осужденному, совершившему умышленное преступление при непогашенной судимости за особо тяжкое преступление в период неотбытого наказания, не соответствует требованиям ст.6, 60 УК РФ. Подчеркивает, что неправильное применение уголовного закона судом повлекло назначение необоснованно мягкого наказания ФИО1 Просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на назначение наказания с применением положений ст.73 УК РФ. В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ определить ФИО1 отбывание наказания в колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Галандян А.С. считает доводы представления необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Полагает, что условное наказание ФИО1 определено судом справедливо, с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности, личности ФИО1, его семейного положения и действующего законодательства. Просит приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменений, а апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Вина ФИО1 подтверждается его собственными показаниями, данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что 9 сентября 2021 года по предложению своей знакомой К., которая посредством сотового телефона приобрела наркотическое средство героин, он направился по адресу закладки наркотиков - к дому **** по ****, где обнаружил закладку с наркотическим средством. Данную закладку он передал К., за свои услуги он часть наркотического средства отсыпал себе и впоследствии употребил. 

Показания ФИО1 судом обоснованно приняты во внимание и положены в основу приговора, поскольку они были получены с участием адвоката, до допроса ему были разъяснены права, он предупрежден, что в случае последующего отказа от своих показаний они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

Кроме этого, вина ФИО1 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля М., согласно которым 9 сентября 2021 года она предложила ФИО1 сходить с ней за закладкой наркотического средства «героин», которую она намеревалась приобрести для личного потребления без цели сбыта. По телефону она перевела сбытчику 2000 рублей, а он сообщил ей координаты закладки, которые в свою очередь она сообщила ФИО1 После чего ФИО1 обнаружил закладку с наркотическим средством в кустах поблизости подъезда **** ****, которую передал ей. За это она поделилась с ФИО2 наркотиками, отсыпав часть наркотического средства. После чего они разошлись. Впоследствии в ходе личного досмотра у нее изъяли данное наркотическое средство «героин»;

- показаниями свидетеля М. – супруга К., согласно которым от супруги ему стало известно, что 9 сентября 2021 года она для личного потребления приобрела наркотическое средство «героин». За закладкой пошла совместно с ФИО1 Впоследствии данное наркотическое средство было обнаружено у нее в ходе личного досмотра;

- показаниями свидетелей П. и В., участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО3, в ходе которого был обнаружен кошелек коричневого цвета из кожзаменителя, в котором находился полимерный сверток черного цвета с порошкообразным веществом бежевого цвета;

- показаниями свидетеля Ч. – сотрудника ОМВД России по Петушинкому району об обстоятельствах задержания им 9 сентября 2021 года в г.Петушки К., у которой при доставлении её в ОМВД России по Петушинскому району в ходе личного досмотра в дамской сумке был обнаружен кошелек коричневого цвета из кожзаменителя, в котором был обнаружен полимерный сверток черного цвета с порошкообразным веществом бежевого цвета. В этот же день в ОМВД России по Петушинскому району был доставлен ФИО1, который был направлен на медицинское освидетельствование в ГБУЗ ВО «Петушинская РБ», в ходе которого в организме последнего было обнаружено наркотическое средство содержащее в своем составе морфин;

- протоколом личного досмотра от 9 сентября 2021 года и фото-таблиц к нему, в ходе которого у К. в дамской сумке обнаружен кошелек коричневого цвета, в котором обнаружен и изъят полимерный сверток черного цвета с порошкообразным веществом бежевого цвета. Так же в сумке обнаружен мобильный телефон марки «ZTE». По факту изъятия К. пояснила, что обнаруженное наркотическое средство героин принадлежит ей и она его хранила с целью личного потребления. В ходе личного досмотра изъяты: мобильный телефон марки «ZTE» и полимерный сверток черного цвета в котором находится порошкообразное вещество бежевого цвета;

- протоколом осмотра предметов 9 сентября 2021 года, в ходе которого осмотрен мобильный телефон марки «ZTE». Осмотром установлено, что в мобильном телефоне в мессенджере «WhataApp» имеется переписка (текстовые сообщения и 1 аудио сообщение) между абонентскими номерами **** и ****. Согласно прослушанному голосовому сообщению мужской голос сообщает место предположительной «закладки» наркотического средства;

- заключением эксперта № 225 от 24 февраля 2022 года, согласно выводам которого, в моче ФИО1 найдены наркотические средства: морфин, кодеин, 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, героин;

- заключением эксперта № 3/1416 от 30 ноября 2021 года, согласно выводам которого представленное на экспертизу вещество, обнаруженное и изъятое 9 сентября 2021 года в ходе личного досмотра К., является наркотическим средством – смесью, содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), масса до поступления на экспертизу 1,06 грамма, масса наркотического средства при поступлении на исследование составляла 1,07 грамма;

- вещественными доказательствами;

- иными письменными доказательствами, указанными в приговоре.

Обстоятельства дела судом исследованы всесторонне и объективно.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательств вины осужденного сослался на рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления от 13 сентября 2021 года (т.1 л.д.28), а также на сообщение сотрудника полиции от 9 сентября 2021 года о хранении К. при себе наркотического вещества (т.1 л.д.27). Вместе с тем, данные документы не являются доказательством в силу ст. 84 УПК РФ и не могут использоваться для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, так как являются лишь поводом для возбуждения уголовного дела. В связи с чем, указание на данные рапорт и сообщение подлежит исключению из приговора. 

Кроме этого, в приговоре суд сослался на показания свидетеля Ч. в части сообщенных ФИО1 сведений об обстоятельствах приобретения им и К. наркотических средств 9 сентября 2021 года. 

По смыслу закона сотрудники правоохранительных органов и понятые могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний подозреваемого или обвиняемого. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время проведения процессуальных действий с подозреваемым (обвиняемым), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении № 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Тем самым закон, исходя из предписаний ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч.1 ст.51 Конституции РФ).

Таким образом, согласно приведенным положениям закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, а также понятых о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что показания свидетеля Ч. относительно сведений, которые ему стали известны из пояснений ФИО1 в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Однако исключение данных сведений не влияет на правильность выводов суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, поскольку та подтверждается совокупностью иных исследованных судом допустимых, относимых и достоверных доказательств, которые приведены в приговоре и отражены выше.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Суд, с учетом адекватного, разумного поведения подсудимого до, во время и после совершения преступления, на предварительном следствии и в судебном заседании, а также заключения комиссии экспертов от **** **** признал ФИО1 вменяемым в отношении инкриминируемого ему деяния. 

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,60, УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности подсудимого, его возраста и состояния здоровья, обстоятельств смягчающих и отягчающего наказание, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом первой инстанции учтено, что ФИО1 на момент совершения преступления к административной ответственности не привлекался, на учете у врача психиатра не состоит, ****, имеет постоянное место жительства и регистрации, где органом полиции характеризуется с удовлетворительной стороны, как лицо, ведущее антиобщественный образ жизни, официально не трудоустроен, в зарегистрированном браке не состоит, иждивенцев не имеет, проживает с матерью, являющейся пенсионером. Суд также учел возраст подсудимого (****). 

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 признаны: в качестве явки с повинной - показания, данные ФИО1 в качестве свидетеля (л.д. 64-65), в которых он добровольно подробно указал об обстоятельствах совершенного преступления, в том числе сообщил сведения, которые правоохранительному органу достоверно известны не были; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; полное признание вины, раскаяние в содеянном; состояние здоровья подсудимого, ****; оказание помощи матери, являющейся пенсионером; принесение публичных извинений за содеянное в ходе судебного разбирательства.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений, что исключило возможность применения ч.1 ст.62 УК РФ.

Анализ совокупности данных о личности ФИО1 позволяет признать правильным вывод о необходимости назначения ему по преступлению только наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ и в установленных ч.2 ст.68 УК РФ пределах. 

По своему виду и размеру назначенное осужденному наказание является справедливым, поскольку соразмерно содеянному и данным о его личности.

Поводов для снижения срока наказания, назначенного ФИО1 как за преступление, так и по правилам ст.70 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, приговор подлежит изменению на основании п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

При постановлении обжалуемого приговора к окончательно назначенному ФИО1 в соответствии со ст.70 УК РФ наказанию суд первой инстанции необоснованно применил положения ст.73 УК РФ и постановил считать назначенное осужденному наказание условным. 

Вместе с тем, в данное наказание вошло и наказание, назначенное ФИО1 приговором от 17 мая 2016 года (с учетом постановления Киржачского районного суда Владимирской области от 21 октября 2020 года), к реальному отбыванию наказания в виде ограничения свободы. 

Таким образом, применив положения ст.73 УК РФ, в том числе к наказанию по предыдущему приговору, суд фактически освободил ФИО1 от реального отбывания наказания по приговору, вступившему в законную силу, внес изменения в предыдущий приговор путем применения по нему условного осуждения, что относится лишь к компетенции вышестоящего суда.

Кроме того, из положений ч.2 ст.389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

При назначении наказания ФИО1 суд первой инстанции указал, что принимает во внимание характер и степень общественной опасности преступления, сведения о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание.

В то же время, назначая наказание в виде лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ, суд первой инстанции не учел в полной мере основополагающий принцип уголовного закона, сформулированный в ст.6 УК РФ, а именно принцип справедливости, на реализацию которого направлены и другие нормы Уголовного кодекса РФ, в том числе и положения ст.43 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ, целью наказания является восстановление социальной справедливости, наказание примененное к лицу, совершившему преступление должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения.

Суд при назначении наказания должен был учесть не только данные о личности виновного и влияние назначенного наказания на исправление осужденного, но и характер, степень общественной опасности, конкретные обстоятельства совершенного преступления.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, суд не в полной мере учел указанные обстоятельства, сослался на них формально.

Между тем, как следует из материалов дела, ФИО1 совершил умышленное преступление небольшой тяжести против здоровья населения и общественной нравственности, в период непогашенной судимости за особо тяжкое преступление аналогичной направленности, в период неотбытого наказания.

Приведенные же в приговоре смягчающие обстоятельства, которые, по мнению суда, позволили назначить ФИО1 наказание с применением ст.73 УК РФ, не свидетельствуют о возможности его исправления без реального отбывания наказания.

Таким образом, данная судом в приговоре оценка характеру и степени общественной опасности содеянного ФИО1, не позволяет признать назначенное ему наказание справедливым, соразмерным обстоятельствам совершения преступления.

По результатам рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции на основании ст.389.26 УПК РФ приходит к выводу о необходимости исключения из приговора указания на применение к ФИО1 условного осуждения и о направлении его для реального отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию. 

С учетом описанных в приговоре суда обстоятельств дела и данных о личности, оснований для применения ч.1 ст.53.1 УК Ф в данном деле не имеется.

Наказание в виде лишения свободы ФИО1 на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ следует отбывать в исправительной колонии строгого режима, поскольку он осуждается к лишению свободы при рецидиве преступлений, ранее отбывал лишение свободы.

В соответствии с ч.1 ст.76 УИК РФ осужденные к лишению свободы направляются к месту отбывания наказания и перемещаются из одного места отбывания наказания в другое под конвоем, за исключением следующих в колонию-поселение самостоятельно. В связи с этим ФИО1 надлежит заключить под стражу в рамках исполнения приговора, с направлением его для отбывания наказания в виде лишения свободы в порядке, установленном ст.75, 76 УИК РФ.

Иных предусмотренных ст.389.15 УПК РФ оснований изменения либо отмены приговора по результатам апелляционного рассмотрения уголовного дела не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 25 ноября 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления от 13 сентября 2021 года (т.1 л.д.28), сообщение сотрудника полиции от 9 сентября 2021 года о хранении К. при себе наркотического вещества (т.1 л.д.27), ссылку на показания свидетеля Ч. в части сообщенных ФИО1 сведений об обстоятельствах приобретения им наркотического средства совместно с К.

Исключить из приговора указание на применение положений ст.73 УК РФ в отношении осужденного. 

Назначить ФИО1 для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев 2 дня исправительную колонию строгого режима.

Заключить ФИО1 под стражу.

Срок отбывания ФИО1 наказания исчислять со дня фактического заключения его под стражу в целях направления к месту отбывания наказания в порядке, предусмотренном ст.75, 76 УИК РФ. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Горшкова Д.С. удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, через Петушинский районный суд Владимирской области в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления. 

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей Петушинского районного суда Владимирской области по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу или представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 45.1 УПК РФ. 

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции. 

Председательствующий М.В. Абрамов