Дело № 22-1914 судья Останина Е.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

23 августа 2021 года г.Тула

Тульский областной суд в составе: 

председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Авериной М.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Тульской области Рытенко Н.В.,

осужденного ФИО10, 

защитника-адвоката Корчевского В.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО10, апелляционное представление прокурора на приговор Донского городского суда Тульской области от 22 апреля 2021 года, которым

ФИО10, 

<

данные изъяты>, судимый: 

29.04.2019 мировым судьей судебного участка №12 Донского судебного района Тульской области по ч.1 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 20 000 руб., оплачен 02.03.2020, 

15.05.2020 Донским городским судом Тульской области по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.158, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к исправительным работам сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием 10% заработной платы в доход государства, на основании постановления Донского городского суда Тульской области от 25.08.2020 неотбытое наказание заменено на лишение свободы сроком на 5 месяцев 13 дней, 

осужден по п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 (одному) году 9 (девяти) месяцам лишения свободы; 

по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 (два) годам лишения свободы; 

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 3 (три) месяца.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Донского городского суда Тульской области от 26.10.2020, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 9 (девять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 22.04.2021, с зачетом наказания, отбытого по приговору Донского городского суда Тульской области от 26.10.2020.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Зачтено время содержания под стражей с 22.04.2021 до вступления настоящего приговора в законную силу в срок лишения свободы в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По настоящему уголовному делу также осуждены ФИО11, ФИО12, ФИО13, приговор в отношении которых не обжалован. 

Судьба вещественных доказательств разрешена. 

Заслушав доклад судьи Ульяновой Т.Н., выслушав осужденного ФИО10 в режиме видеоконференц-связи, адвоката Корчевского В.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Рытенко Н.В., просившего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

ФИО10 и ФИО11 осуждены за совершение 28.06.2020 в период времени с 11 час. 00 мин. до 12 час. 30 мин. кражи имущества ФИО3 на общую сумму 149 000 руб., с незаконным проникновением в иное хранилище – вагончики, расположенные на огражденной охраняемой территории по адресу: 

<

...> группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба ФИО14

Этим же приговором ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 осуждены за совершение 16.08.2020 в период времени с 14 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин., кражи имущества ФИО2 на общую сумму 24 000 рублей из нежилого здания, расположенного на огражденной территории, по адресу: 

<

...>, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО10 выражает несогласие с приговором суда в части назначения режима отбывания наказания.

Указывает, что вину в совершенных преступлениях он полностью признал, заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, помощник прокурора в судебном заседании просил назначить ему наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с чем он полностью согласен.

Просит изменить режим отбывания наказания со строгого на общий.

В апелляционном представлении прокурор находит приговор незаконным, необоснованным.

Указывает, что суд первой инстанции назначил отбывание наказания ФИО10 в виде лишения свободы на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима. Вместе с тем, суд, обоснованно установив наличие в действиях ФИО10 рецидива преступлений, не учел, что ФИО10 является лицом ранее, не отбывавшим лишение свободы. Соответственно, с учетом положений п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, он должен отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Так как исправительная колония назначена судом ошибочно, то и зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы следует производить с учетом положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания необходимо исчислять не с даты постановления приговора, а с даты вступления приговора в законную силу.

Просит приговор изменить по вышеуказанным основаниям.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Выводы суда о доказанности виновности ФИО10 в совершении вышеуказанных краж, основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, не оспариваются участниками процесса, и не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции.

Так вина осужденного в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается не только его показаниями, данными в ходе предварительного следствия и подтвержденные им в суде первой инстанции, но также:

по факту кражи имущества, принадлежащего ФИО9:

показаниями потерпевшего ФИО9, согласно которым из вагончиков, находящихся на огороженной и охраняемой территории было совершено хищение инструментов на общую сумму 149 000 рублей, причиненный ущерб является для него значительным; аналогичными показаниями свидетелей ФИО8, ФИО7; показаниями свидетеля ФИО1, который купил у ФИО10 и ФИО11 сварочный аппарат, майку «Керхер» и болгарку; протоколом осмотра места происшествия от 28.06.2020 г., в ходе которого был изъят CD-R диск с видеоизображениями, зафиксировавшими хищение имущества, принадлежащего ФИО3, протоколом выемки от 20.07.2020 года документов у ФИО3, подтверждающие стоимость похищенных инструментов, протоколами их осмотра и CD-R диска, протоколом выемки инструментов у ФИО1, которые он приобрел у ФИО10 и ФИО11, протоколом их осмотра, справки о стоимости похищенного имущества и подтверждающие причинение ФИО3 значительного ущерба и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

По факту кражи имущества, принадлежащего ФИО2:

показаниями потерпевшего ФИО2, подтвердившего факт хищения из принадлежащего ему помещения имущества на общую сумму 24000 руб., который не является значительным; показаниями свидетеля ФИО6, который приобрел радиаторы у ФИО11; показаниями свидетеля ФИО5, которому со слов ФИО6 известно, что он приобрел радиаторы для личных нужд, рабочие оставил, а нерабочие по просьбе ФИО6 он вывез на пункт приема металла; показаниями свидетеля ФИО4, который по просьбе ФИО11 перевозил радиаторы. О том, что они похищены никто из допрошенных свидетелей не знал; протоколом осмотра места происшествия от 18.08.2020 г., протоколы выемки у ФИО2 документов на используемое им помещение и их осмотра, протоколы выемки радиаторов у ФИО5 и их осмотра, справкой о стоимости похищенного имущества и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Сведений о заинтересованности потерпевших, свидетелей обвинения, при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий, по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного в совершении краж, не установлено. 

Также из материалов дела не усматривается данных, свидетельствующих о самооговоре.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом, рассмотревшим дело, не допущено. 

При наличии достаточной совокупности приведенных в приговоре доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО10 в совершении кражи, т.е. тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину (по преступлению в отношении потерпевшего ФИО3) и правильно квалифицировал его действия по п.п.«а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ; в совершении кражи, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц пол предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение (по преступлению в отношении потерпевшего ФИО2) и правильно квалифицировал его действия по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ. 

Все квалифицирующие признаки совершенных ФИО10 преступлений надлежаще мотивированы судом в приговоре, не согласиться с данной судом оценкой действиям осужденного у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

При назначении ФИО10 наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений; сведения о личности виновного; обстоятельства, смягчающие наказание, изложенные в приговоре; обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Иных оснований для признания обстоятельств, смягчающих наказание ФИО10, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд, законно и обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному ФИО10 ст.ст.64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ и привел соответствующие мотивы, с которыми суд апелляционной инстанции согласен. 

Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, оснований для применения положений ст.64 УК РФ, в том числе ст.73 УК РФ, суд апелляционной инстанции также не усматривает, с учетом данных о его личности, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений. 

При назначении ФИО10 наказания по совокупности преступлений, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, суд обоснованно и правильно применил принцип частичного сложения наказания.

Суд апелляционной инстанции, с учетом всех данных о личности осужденного ФИО10, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, не находит оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО10 подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с ч.7 ст. 302 УПК РФ, п.п.6 и 9 ч.1 ст.308 УПК РФ, в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания, а также должны быть указаны вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения, решение о зачете в срок наказания времени предварительного содержания под стражей, в том числе, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Учитывая положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.35 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года №55 «О судебном приговоре» при применении судом правил ч.5 ст.69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания.

Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам части 5 статьи 69 и (или) статьи 70 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

Согласно п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Как следует из материалов дела, суд, правильно назначил ФИО10 наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, так как преступления были им совершены 28.06.2020 г. и 16.08.2020 г., т.е. до осуждения по приговору Донского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч.2 ст.158, с учетом ст.70 УК РФ, к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Однако в нарушение вышеприведенных норм уголовного и уголовно-процессуального законов, суд неверно указал, что срок наказания исчисляется с 22.04.2021 г., т.е. с даты постановления приговора, а также зачел наказание, отбытое по приговору Донского городского суда Тульской области от 26.10.2020 г., без указания срока отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания.

Кроме того суд ошибочно при определении вида исправительного учреждения сослался на п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, указав, что отбывание наказания ФИО10 должно быть назначено в исправительной колонии строгого режима, так как в его действиях имеет место рецидив преступлений и он ранее отбывал лишение свободы.

Исходя из разъяснений, изложенных в п. "д" ч. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы относится лицо, осуждавшееся к наказанию в виде исправительных работ, которому этот вид наказания был заменен лишением свободы и которое лицо отбывало в исправительном учреждении.

15.05.2020 года ФИО10 осужден Донским городским судом Тульской области по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.158, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к исправительным работам сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием 10% заработной платы в доход государства. Постановлением Донского городского суда Тульской области от 25.08.2020 года неотбытое наказание заменено на лишение свободы сроком на 5 месяцев 13 дней, с отбыванием данного наказания в колонии-поселении. Для отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО10 прибыл в колонию-поселение 25.09.2020 года. 

Преступления, за которые ФИО10 осужден обжалуемым приговором, являются преступлениями средней тяжести, совершены им 28.06.2020 г. и 16.08.2020 г., т.е. в период отбывания наказания в виде исправительных работ, до замены наказания на лишения свободы и соответственно до прибытия в колонию-поселение. Таким образом, ФИО10 является лицом, ранее не отбывавшим наказание в виде лишения свободы в исправительном учреждении и при определении вида исправительного учреждения следовало руководствоваться положениями п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ. 

Вместе с тем, приговором Донского городского суда Тульской области от 26.10.2020 года ФИО10 осужден по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление средней тяжести), совершенное 09.07.2020 года, к 1 году 10 месяцам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Донского городского суда Тульской области от 15.05.2020 года, окончательно назначено к отбытию 2 года лишения свободы, в исправительной колонии общего режима. При этом в суд в данном приговоре при определении вида исправительного учреждения сослался на п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, и привел мотивы назначения ФИО10 исправительной колонии общего режима.

Таким образом, учитывая данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, наличие установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, а также рецидива преступлений, как отягчающего наказание обстоятельства, осуждение ФИО10 по совокупности преступлений за умышленные преступления средней тяжести, ранее не отбывавшего лишения свободы на момент совершения преступлений, за которые он осужден обжалуемым приговором, с учетом приговора Донского городского суда Тульской области от 26.10.2020 года, вступившим в законную силу 06.11.2020 г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о направлении ФИО10 для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима на основании п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, вместо исправительной колонии строгого режима.

С учетом вносимых изменений в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО10 с 22 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Также подлежит зачету в срок лишения свободы, отбытое наказание по приговору Донского городского суда от 26.10.2020 года.

Иных оснований для изменения или отмены приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Донского городского суда Тульской области от 22 апреля 2021 года в отношении ФИО10 изменить:

определить ФИО10 местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима вместо исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО10 исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок отбывания наказания ФИО10 время нахождения его под стражей по настоящему приговору с 22 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу (23.08.2021г.) из расчета, произведенного на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы отбытое наказание по приговору Донского городского суда Тульской области от 26 октября 2020 года: время содержания под стражей ФИО10 с 26.10.2020 г. до вступления приговора в законную силу (06.11.2020 г.) из расчета, произведенного на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; отбытое наказание с 06.11.2020 г. до 22.04.2021 г. из расчета один день за один день отбывания наказания.

В остальной части приговор в отношении ФИО10 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление на указанное постановление могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий