Судья Суровцева Л. П. дело № 22-98/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Нальчик 15 февраля 2024 года 

Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики в составе: 

председательствующего судьи Хажнагоевой Ж.Х., 

при секретаре Кярове А.З.,

с участием прокурора Камбачоковой З.З.,

адвоката Калмыкова А.А., 

осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Шарина Н.В. и апелляционную жалобу защитника Калмыкова А.А. в интересах осужденного ФИО1, поданные на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 декабря 2023 года, которым 

Шхагапсоев Беслан Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> 

<

данные изъяты> 

<

адрес> «а» 

<

адрес>, осужден 

по части 1 статьи 234 УК РФ к одному году лишения свободы. В соответствии с частью 4 статьи 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Нальчикского городского суда КБР от 9 декабря 2022 года отменено и с применением статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. 

В соответствии с частью 3.2 статьи 72 УК РФ постановлено зачесть ФИО1 в срок назначенного наказания время содержания его под стражей с 21 апреля 2023 года по 21 октября 2023 года включительно с 11 декабря 2023 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. 

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 104.1 УК РФ мобильный телефон марки «Самсуш Гэлакси А51», принадлежащий ФИО1, хранящийся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г.о. Нальчик, постановлено конфисковать в доход государства.

Решена судьба вещественных доказательств.

Проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражения, выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции, 

у с т а н о в и л:

согласно приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 декабря 2023 года ФИО1,

ранее судимый 11 февраля 2021 года по приговору Нальчикского городского суда КБР по статье 264.1 УК РФ к 240 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года; 9 декабря 2022 года по приговору Нальчикского городского суда КБР по части 3 статьи 234 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст.70 и ч.4 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 месяца 16 дней, с применением статьи 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года. 

признан виновным в том, что 20 января 2023 года, находясь по месту своего жительства по адресу: КБР, 

<

адрес>, незаконно приобрел в целях сбыта сильнодействующее вещество - трамадол (трамал) массой не менее 7,50 гр., не являющееся наркотическими средствами или психотропными веществами, которое незаконно хранил с целью последующего сбыта, а затем незаконно сбыл его ФИО9, действовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» 25 января 2023 года, в количестве 15 таблеток массой не менее 7,5 гр. за 4500 рублей при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шарина Н.В., считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 11 декабря 2023 года незаконным, просит его изменить. Не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела и юридическую квалификацию содеянного осужденным ФИО1, государственный обвинитель, считает приговор подлежащим изменению. В обоснование доводов указывает, что приговор не соответствует требованиям статьи 297 УПК РФ и части 2 статьи 43 УК РФ. Полагает, что судом не соблюдены положения пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора. Полагает, что судом во вводной части приговора в нарушение пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре» не в полной мере указан дополнительный вид наказания, по которому осужденный снят с учета. В описательно-мотивировочной части приговора судом ошибочно указано о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений с признанием его отягчающим обстоятельством. Считает, что согласно статьи 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» судимость ФИО1 по приговору Нальчикского городского суда КБР от 09 декабря 2022 года не образует рецидив преступлений. При этом считает, что исключение рецидива преступлений не влечет изменение наказания в сторону смягчения, поскольку судом при назначении ФИО1 наказания применены правила части 3 статьи 68 УК РФ и наказание назначено без учета правил рецидива. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора в нарушение пункта 5 статьи 307 УПК РФ судом неверно указана статья уголовного кодекса, которая инкриминирована ФИО1 и по которой он признан виновным. Считает, что суд, верно указав квалифицирующие признаки преступления, совершенного ФИО1, допустил техническую ошибку при указании статьи Уголовного кодекса, квалифицировав действия осужденного по части 1 статьи 324 УК РФ по квалифицирующим признакам: «незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, а равно незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами».

Указывает, что в описательно - мотивировочной и резолютивной частях приговора судом неверно определен зачете времени содержания под стражей ФИО1 с 21 апреля 2023 года по 21 октября 2023 года, а также со дня вынесения приговора до дня вступления его в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и применены правила зачета времени содержания под стражей по части 3.2 статьи 72 УК РФ. Суду следовало при зачете срока содержания под стражей в срок наказания основываться на положениях пункта «б» ч.3.1 статьи 72 УК РФ. Считает подлежащей изменению приговор в виду необходимости указания во вводной части приговора сведений о дополнительном наказании и снятии с учета. Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО1 отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, устранить техническую ошибку в описательно-мотивировочной части приговора, указав о квалификации действий осужденного по части 1 статьи 234 УК РФ вместо ошибочно указанной части 1 статьи 324 УК РФ. При зачете ФИО1 времени содержания под стражей с 21 апреля 2023 года по 21 октября 2023 года и с 11 декабря 2023 года по день вступления приговора в законную силу 

указать на применение правил пункта «б» части 3.1 ст. 72 УК РФ вместо ошибочно указанной части 3.2 статьи 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Калмыков А.А., считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 11 декабря 2023 года чрезмерно суровым, просит изменить его. Считая назначенное ФИО1 наказание несправедливым, просит признать смягчающими наказание обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины и раскаяние в содеянном, а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Просит изменить приговор, смягчив назначенное наказание с применением положений статьи 73 УК РФ. При этом просит постановить об исполнении приговора Нальчикского городского суда КБР от 09 декабря 2022 года в отношении ФИО1 самостоятельно. Учитывая смягчающие обстоятельства, просит по ч.1 ст.234 УК РФ назначить ФИО1 наказание, не связанное с реальным лишением свободы с учетом положении ст.74 ч.4 УК РФ, а также зачесть время содержания его по стражей с 21 апреля 2023 года по 21 октября 2023 года. В обоснование доводов указывает, что суд не обсудил вопрос о влиянии назначенного наказания на условия жизни семьи с учетом имущественного и семейного положения ФИО1 и его семьи, данные о наличии двоих малолетних детей, что лишения свободы отразиться на детей психологически, утверждает, что родители ФИО1 являются пенсионерами по старости, а его мать страдает хронической ишемией головного мозга, последствия ОНМК, все члены семьи осужденного находятся на полном иждивении осужденного, который является единственным кормильцем семьи. Указывает, что суд ошибочно признал и указал в приговоре о наличии рецидива преступлений. Приговор Нальчикского городского суда КБР от 9 декабря 2022 года не образует рецидива преступлений, поскольку наказание ФИО1 определено условное с применением положений ст.73 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Шарина Н.В. указывает, что действия осужденного ФИО1 судом верно квалифицированы, исходя из установленных в суде обстоятельств уголовного дела. Считает несостоятельными и подлежащими отклонению доводы защитника о смягчении наказания и признании смягчающих обстоятельств, указанных в апелляционной жалобе. Государственным обвинителем указано о том, что в ходе судебного разбирательства судом установлено и обоснованно изложено в приговоре, что ФИО1 незаконно приобрел хранил в целях сбыта сильнодействующее вещество, не являющееся наркотическими средствами или психотропными веществами. В судебном заседании ФИО1 свою вину признал и заявил о рассмотрении дела в особом порядке принятия судебного решения. Считает, что оснований для применения статьи 64 УК

РФ у суда не имелось. Утверждает, что доводы жалобы о том, что малолетние дети и родители пенсионеры находятся на иждивении осужденного несостоятельны, поскольку ФИО1 не трудоустроен, постоянного источника дохода не имеет, а активное способствование раскрытию и расследованию преступления судом учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Указывает, что при постановлении приговора судом необоснованно признано в действиях ФИО1 наличие рецидива преступления, но это не влечет изменения наказания в сторону смягчения, поскольку судом при назначении наказания применены правила части 3 статьи 68 УК РФ и наказание назначено без учета правил рецидива. Просит приговор Нальчикского городского суда КБР от 11 декабря 2023 в отношении Шхагапсоева Беслана Алексеевича изменить по доводам апелляционного представления и апелляционную жалобу адвоката Калмыкова А.А. в интересах осужденного ФИО1 в части исключения указания на рецидив, а в остальной части оставить без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы и возражения, выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В соответствии с положениями части 2 статьи 297 Уголовно-процессуального закона Российской Федерации приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. 

Согласно положениям статьи 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основаниями отмены и изменения приговора в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 обоснованно признан виновным в незаконных приобретении, хранении в целях сбыта и незаконном сбыте сильнодействующего вещества, не являющегося наркотическими средствами или психотропным и веществами, обстоятельства совершения которых изложены в приговоре. 

Приговор по уголовному делу в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке судебного разбирательства в порядке главы 40 УПК РФ. 

Как явствует из оспариваемого приговора, ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления признал и раскаялся, пояснив о том, что сожалеет о содеянном.

Основываясь на собранных по уголовному делу доказательствах, суд пришел к выводу о виновности ФИО1 совершении противоправного деяния и правильно квалифицировал его действия. 

Оснований усомниться в обоснованности обвинения, с которым согласился ФИО1 при рассмотрении уголовного дела, не имеется.

Судебное разбирательство по уголовному делу было судом первой инстанции проведено с соблюдением уголовно-процессуального законодательства. В соответствии с положениями части 3 статьи 15 УПК РФ суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, с соблюдением принципа равноправия сторон. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено. 

Вместе с тем, постановленный приговор в отношении ФИО1 суд апелляционной инстанции находит подлежащим изменению, считая доводы представления и жалобы подлежащими удовлетворению в части, по следующим основаниям. 

Суд, обоснованно признав ФИО1 виновным в совершении незаконных приобретении хранении в целях сбыта и незаконном сбыте сильнодействующего вещества, ошибочно указал о квалификации совершенного им деяния по статье 324 УК РФ. Противоправные действия ФИО1 подлежат квалификации по части 1 статьи 234 УК РФ, что правильно указано в резолютивной части приговора. В этой связи описательно – мотивировочная часть приговора подлежит изменению с указанием об осуждении ФИО1 по части 1 статьи 234 УК РФ. 

В соответствии с требованиями частей 1 и 3 статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации лицу, признанному виновным в совершении преступления, должно быть назначено справедливое наказание. При назначении наказания должны учитываться характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений являются ошибочными и не основаны на положениях закона. Предыдущие судимости ФИО3 в силу положений части 4 статьи 18 УК РФ не могут учитываться и не образуют рецидив преступлений, поскольку он осужден по приговору Нальчикского городского суда КБР от 11 февраля 2021 года за преступление небольшой тяжести, а по приговору Нальчикского городского суда КБР от 9 декабря 2022 года осужден условно. 

Суд, признав наличие рецидива преступлений, указал это в приговоре в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, сославшись на положения статьи 63 УК РФ. Поскольку такие выводы суда не основаны на положениях закона, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений и его учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства.

При назначении наказания ФИО1 суд обоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признание им вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие 2 малолетних детей.

Вместе с тем, как следует из приговора, указав о наличии у осужденного ФИО1 родителей, являющихся пенсионерами преклонного возраста, имеющих заболевания, суд не признал это обстоятельство смягчающим наказание. 

Суд апелляционной инстанции полагает, согласно части 2 статьи 61 УК РФ, наличие у ФИО1 родителей, достигших пенсионного возраста и страдающих тяжелыми заболеваниями, нуждающихся по состоянию здоровья в постороннем уходе, подлежащим учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В материалах уголовного дела содержатся медицинские справки о наличии заболеваний у родителей ФИО1. Наряду с этим суду апелляционной инстанции также представлены сведения о наличии заболеваний у ФИО4 диагнозом «гипертоническая болезнь 1 стадии, риск высокий, нарушение ритма, желудочковая экстрасистолия, пароксизм, наджелудочковая тахикардия, ишемические изменения», у ФИО5 диагнозом «гипертоническая болезнь 3ст., кризовое течение, хроническая ишемия головного мозга», являющихся родителями осужденного ФИО1 

Поддержав доводы апелляционной жалобы, заявив о раскаянии в содеянном, осужденный ФИО1 просит смягчить наказание, утверждая, что проживает совместно со своими родителями преклонного возраста, нуждающимися в постороннем уходе в силу имеющихся у них заболеваний, в подтверждение чего представлены соответствующие медицинские заключение и справки. 

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции постановленный приговор находит подлежащим изменению и в части назначенного ФИО1 наказания.

Учитывая совокупность приведенных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе признанных таковыми и судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает возможным исключить из приговора указание о применении положений статьи 70 УК РФ и назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров.

В соответствии с частью 4 статьи 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

Учитывая отношение осужденного ФИО1 к содеянному и его поведение после совершения преступления, выраженное им раскаяние в содеянном, о чем свидетельствует способствование расследованию настоящего уголовного дела, наличие на иждивении 2 малолетних детей и родителей пенсионного возраста, страдающих тяжелыми заболеваниями, суд апелляционной инстанции считает возможным сохранить условное осуждение по приговору Нальчикского городского суда КБР от 9 декабря 2022 года. 

Руководствуясь требованиями пункта «а» части 1 статьи 58 УК РФ, с учетом обстоятельств совершения преступления, факта привлечения ранее к уголовной ответственности за умышленные преступления суд апелляционной инстанции считает возможным определить отбытие назначенного ФИО1 наказания по части 1 статьи 234 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Резолютивная часть приговора подлежит дополнению указанием о применении положений пункта «б» части 3.1 статьи 72 УК РФ с исключением сведений о применении части 3.2 статьи 72 УК РФ. вводную часть приговора следует дополнить сведениями о снятии ФИО1 с учета по дополнительному наказанию в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Вместе с тем, оснований для применения положений статьи 73 УК РФ и постановления назначенного наказания условно не усматривает и суд апелляционной инстанции, соглашаясь в этой части с выводами суда, изложенными в приговоре.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, 

п о с т а н о в и л:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 декабря 2023 года в отношении Шхагапсоева Беслана Алексеевича изменить, апелляционное представление и апелляционную жалобу удовлетворить.

Дополнить вводную часть приговора сведениями о снятии ФИО1 с учета 10 января 2023 года по дополнительному наказанию в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о наличии в действия ФИО1 рецидива преступлений и его учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства согласно пункту «а» части 1 статьи 63 УК РФ;

дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием об осуждении ФИО1 по части 1 статьи 234 Уголовного кодекса Российской Федерации; 

дополнить резолютивную часть приговора указанием о применении положений пункта «б» части 3.1 статьи 72 УК РФ, исключив данные о применении части 3.2 статьи 72 УК РФ; 

в соответствии с части 2 статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, наличие у него на иждивении отца и матери, страдающих тяжелыми заболеваниями, нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе;

исключить из приговора указание о применении положений статьи 70 УК РФ и назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров.

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 9 декабря 2022 года, постановленный в отношении ФИО1, исполнять самостоятельно.

Отбытие наказания, назначенного ФИО1 по части 1 статьи 234 УК РФ, определить в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции. Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ. В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или апелляционное постановление подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ. При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Хажнагоева Ж.Х.