Судья Беляева Е.С. дело № 22-540/2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Элиста 10 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего - судьи Докурова В.Н., 

с участием:

прокурора – Дамбинова С.О.,

осужденного – ФИО1, посредством видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Дорджиева Д.Б.,

при секретаре – Аджаевой С.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Очир-Горяевой Г.М. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 30 сентября 2019 года, которым

ФИО1, *, 

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст. 264.1 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года 10 месяцев, на основании ч.2 ст.69 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года 10 месяцев. На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года. На основании ч.4 ст.69, ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года и окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима и лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года. В силу ч.2 ст.71 УК РФ наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, постановлено исполнять самостоятельно. 

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня провозглашения приговора – 30 сентября 2019 года. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время задержания с 28 по 29 июля 2019 года и содержания под стражей с 6 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, с учетом требований ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 29 июля по 5 августа 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Частично удовлетворен гражданский иск потерпевшей А.В.Г., в ее пользу в счет возмещения материального ущерба с ФИО1 взысканы денежные средства в размере 136600 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела, а также доводах апелляционного представления, выступления осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Дорджиева Д.Б., просивших приговор оставить без изменения, мнение прокурора Дамбинова С.О., поддержавшего доводы представления и полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, а также в управлении автомобилем в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах. 

21 мая 2019 года ФИО1, находясь в кафе «*», в ходе знакомства с потерпевшей А.В.Г., узнал, что у нее в собственности находится автомобиль «*» * цвета, * года выпуска, идентификационный номер (VIN) *, государственный регистрационный знак *.

В этот же день примерно в 17 часов 30 минут ФИО1, умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, путем обмана, попросил у потерпевшей ее автомобиль для временного пользования в личных целях, а также взял взаймы 8000 рублей, при этом не имел намерений возвращать автомобиль и денежные средства, тем самым ввел А.В.Г. в заблуждение относительно своих истинных преступных намерений. Потерпевшая, не подозревая преступных намерений, передала ФИО1 автомобиль и денежные средства в сумме 8000 рублей. 

22 мая 2019 года примерно в 13 часов 47 минут ФИО1, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путем обмана, вновь обратился к потерпевшей с просьбой одолжить денежные средства в размере 1900 рублей, посредством перевода через мобильный банк на абонентский номер телефона * на имя Ш.С.В. Потерпевшая А.В.Г., будучи введенная в заблуждение, перевела денежные средства в размере 1900 рублей со своей банковской карты № * на карту № *, принадлежащую Ш.С.В. Завладев похищенным имуществом, ФИО1 с места преступления скрылся.

24 мая 2019 года умышленно, из корыстных побуждений ФИО1 прибыл на вышеуказанном автомобиле, принадлежащем потерпевшей А.В.Г., в г. Волгоград и там его реализовал по цене 60000 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению. В результате преступных действий ФИО1 потерпевшей А.В.Г. причинен значительный материальный ущерб на сумму 136600 рублей. 

4 августа 2019 года примерно в 22 часа 15 минут ФИО1, имея судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года по ст.264.1 УК РФ, управлял автомобилем «*», с государственным регистрационным знаком *, в состоянии алкогольного опьянения. Двигаясь по проспекту Городовикова г. Элиста Республики Калмыкия с севера на юг, он был замечен сотрудниками автомобильного патруля УМВД России по г.Элиста и попытался скрыться от них, однако в районе дома № 29 в 4 микрорайоне г.Элиста не справился с управлением и допустил столкновение с автомобилем «*», регистрационный знак *, под управлением В.В.А. На предложение прибывших на место происшествие сотрудников ДПС ГИБДД МВД России пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения на месте с помощью анализатора паров этанола в выдыхаемом воздухе «Алкотектор Юпитер», ФИО1 согласился. По результатам освидетельствования у ФИО1 установлено алкогольное опьянение в количестве 0,825 мг/л. 

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал в полном объёме, на основании ст.51 Конституции РФ от дачи показаний отказался. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Очир-Горяева Г.М., не оспаривая правильность установленных судом обстоятельств дела и квалификации содеянного, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд, вопреки требованиям закона, при назначении ФИО1 наказания, применив положения ч.2 ст.68 УК РФ, назначил наказание в виде лишения свободы на срок менее одной третьей от максимального наказания, предусмотренного санкцией ст.264.1 УК РФ, – 7 месяцев, в то время как ФИО1 с учетом ч.2 ст.68 УК РФ должно быть назначено наказание сроком не менее 8 месяцев лишения свободы. Кроме того, при наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, считает необходимым назначить отбывание наказания в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, а исчисление сроков наказаний и зачет наказания установить в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Просит приговор изменить, усилить назначенное судом наказание с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 считает доводы, изложенные в представлении, несостоятельными, также указал, что является единственным кормильцем в семье, имеет на иждивении одного малолетнего ребенка, вину признал и раскаялся в содеянном. Просит приговор оставить без изменения. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованием уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении указанных преступлений основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела.

1. По факту мошенничества в отношении потерпевшей А.В.Г.

Вина ФИО1 в совершении инкриминированного деяния подтверждается следующими доказательствами: показаниями подсудимого ФИО1, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.276 УПК РФ, потерпевшей А.В.Г., свидетелей Б.Г.А., Ш.С.Б., М.Р.М., М.Д.В., протоколами явки с повинной ФИО1, проверки показаний на месте с участием потерпевшей А.В.Г. от 3 июля 2019 года, осмотра места происшествия от 25 мая 2019 года, выемки от 8, 14 и 24 июня 2019 года, осмотра предметов от 8, 14, 24 июня и 22 июля 2019 года, сведениями из ПАО «Мегафон» от 20 июня 2019 года, ПАО «Вымпелком» от 25 июля 2019 года, заключением эксперта № 026-013-00191 от 10 июля 2019 года и другими доказательствами, исследованными по делу.

2. По факту управления автомобилем в состоянии опьянения

Вина ФИО1 в совершении инкриминированного деяния подтверждается следующими доказательствами: показаниями свидетелей Б.Э.Ю., его рапортом от 5 августа 2019 года, М.А.С., В.В.А., Н.В.Ю., Ч.В.В., его рапортом от 5 августа 2019 года, Ц.У.А., протоколами осмотра места происшествия от 5 августа 2019 года, осмотра предметов от 8, 9 и 14 августа 2019 года, документов от 9 августа 2019 года, копиями протокола об отстранении от управления транспортным средством 08 СЕ № 048764 от 4 августа 2019 года, акта освидетельствования на состояние опьянения 08 СЕ № 034851 от 5 августа 2019 года, протокола об административном правонарушении 08 СЕ № 537511 от 5 августа 2019 года, постановления по делу об административном правонарушении от 5 августа 2019 года, приговора мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года, сведениями из ОБДПС ГИБДД МВД по Республике Калмыкия, заключением эксперта № 1057 от 13 августа 2019 года и другими доказательствами, исследованными по делу.

Все доказательства были правильно оценены судом и обоснованно положены в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами и соотносятся между собой. Приведенные в приговоре доказательства зафиксированы в соответствии с уголовно-процессуальным законом и без каких-либо существенных нарушений, а поэтому обоснованно расценены судом первой инстанции как допустимые.

Установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.2 ст.159, ст.264.1 УК РФ – мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, а также управление автомобилем в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ.

Фактические обстоятельства дела, виновность ФИО1, квалификация содеянного сторонами не оспариваются.

Согласно ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, его влияние на исправление осужденного и условия жизни его семьи. 

Разрешая вопрос о виде и мере наказания, суд учёл обстоятельства и характер совершённых ФИО1 деяний, отнесённых к небольшой и средней тяжести преступлений, и обоснованно пришёл к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы с назначением дополнительного вида наказания. При этом судом помимо степени общественной опасности преступления были приняты во внимание сведения о личности подсудимого, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. 

Так, судом установлено, что осужденный ФИО1 женат, имеет на иждивении одного малолетнего ребенка, не работает, по месту жительства характеризуется посредственно, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, судим. С соблюдением положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств судом были учтены: признание вины, явка с повинной, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении одного малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном, а также учел наличие обстоятельства отягчающего наказание ФИО1 – рецидив преступлений. 

При этом, проанализировав обстоятельства деяний, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости исправления ФИО1 в условиях изоляции от общества, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ.

Также суд первой инстанции, правильно указав, что ФИО1 совершил совокупность умышленных преступлений небольшой и средней тяжести в течение испытательного срока, назначенного приговором мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года за совершение преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ, обоснованно с учетом данных о его личности пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения и назначения окончательного наказания осужденному ФИО1 в соответствии с положениями ст.70 УК РФ.

Вместе с тем заслуживает внимания довод государственного обвинителя в апелляционном представлении о неправильном применении судом уголовного закона, выразившегося в неправильном применении положений ч.2 ст.68 УК РФ, что согласно ст.389.15 УПК РФ является основанием для изменения постановленного судебного решения. 

По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей А.В.Г. наказание назначено правильно.

Так, в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Из приговора следует, что суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения наказания ФИО1 по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, то есть не менее одной третьей части самого строгого вида наказания. Вместе с тем назначил осужденному за преступление, предусмотренное ст.264.1 УК РФ, наказание в виде 7 месяцев лишения свободы.

Однако, учитывая, что максимальное наказание, предусмотренное ст.264.1 УК РФ, составляет 2 года лишения свободы, то одна третья часть наказания в данном случае составляет не менее 8 месяцев лишения свободы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым внести в приговор изменения и усилить назначенное ФИО1 за совершенное преступление, предусмотренное ст.264.1 УК РФ, основное наказание в соответствии с положениями ч.2 ст.68 УК РФ.

Вносимые изменения в приговор суда первой инстанции влекут за собой также усиление основного наказания назначенного как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров.

Помимо этого, согласно положениям п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы, при рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, сформулированной в п. 11 Постановления от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», согласно которой при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии, если судимость за это преступление не была снята или погашена на момент совершения нового преступления.

Из материалов дела следует, что ФИО1, будучи судимым по приговору суда от 21 декабря 2015 года за совершение умышленных преступлений средней тяжести и тяжких отбывал назначенное наказание по совокупности преступлений в виде 3 (трех) лет лишения свободы, в исправительной колонии общего режима и судимости за наиболее тяжкие преступления в силу положения п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ погашаются по истечении восьми лет после отбытия наказания. Назначенный срок наказания по указанному приговору ФИО1 отбыл 21 августа 2018 года. Новые умышленные преступления средней и небольшой тяжести по данному приговору ФИО1 совершил 21 мая и 4 августа 2019 года, то есть в период непогашенной судимости.

При назначении вида исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному ФИО1 суд первой инстанции правильно в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ принял во внимание наличие в его действиях рецидива преступлений, но в то же время не учел, что он является лицом, ранее отбывавшим лишение свободы в исправительной колонии.

Следовательно, отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1 должно было быть назначено в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Ввиду неправильного определения вида исправительного учреждения судом первой инстанции при наличии апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор с назначением осужденному ФИО1 более строгого вида исправительного учреждения. 

В связи с изменением вида исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на исправительную колонию строгого режима порядок зачета времени заключения под стражей осужденному в срок наказания подлежит изменению, так как время содержания ФИО1 под стражей подлежит зачету в срок лишения свободы в силу п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания исправительной колонии строгого режима.

Поскольку суд первой инстанции ошибочно применил к ФИО1 положения о льготных условиях учета времени содержания лица под стражей п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, которые на него не распространяются, то порядок зачета времени содержания под стражей осужденного в срок лишения свободы подлежит изменению. 

Время содержания ФИО1 под домашним арестом с 29 июля 2019 года по 5 августа 2019 года в срок лишения свободы в соответствии с требованиями ч.3.4 ст.72 УК РФ зачтено судом правильно, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению суда и суд вправе взыскать с осужденного процессуальные издержки.

Как видно из материалов дела осужденный ФИО1 заявил ходатайство о назначении защитника для оказания ему юридической помощи в суде апелляционной инстанции. По назначению суда в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов, защиту прав и интересов осужденного осуществлял адвокат Калмыцкой Республиканской коллегии адвокатов Дорджиев Д.Б., заявивший в судебном заседании ходатайство о выплате вознаграждения за два дня участия в уголовном судопроизводстве в сумме 1800 рублей.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что ФИО1 молод, является трудоспособным, в будущем сможет компенсировать расходы федерального бюджета на оплату труда адвоката, защищавшего его интересы по назначению суда.

Оснований для освобождения от возмещения процессуальных издержек или снижения его размера по материалам дела не имеется.

Поэтому расходы на оплату труда адвоката в суде апелляционной инстанции, выплаченные за счёт средств федерального бюджета на основании отдельного постановления, являются судебными издержками и подлежат взысканию с осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26 и 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а : 

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 30 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить: 

- усилить основное наказание назначенное ФИО1 по ст. 264.1 УК РФ до 8 (восьми) месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 (два) года 10 (десять) месяцев;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по ч. 2 ст. 159 УК РФ и ст. 264.1 УК РФ назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 3 (три) месяца, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 (два) года 10 (десять) месяцев;

на основании 4 ст. 69, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 6 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 19 ноября 2018 года и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 3 (трех) лет 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 (три) года;

на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время задержания ФИО1 с 28 по 29 июля 2019 года и его содержания под стражей с 6 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Очир-Горяевой Г.М. удовлетворить. 

Взыскать с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальные издержки в размере 1800 (одна тысяча восемьсот) рублей, связанные с оплатой вознаграждения за оказание ему юридической помощи адвокатом по назначению. 

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через Элистинский городской суд Республики Калмыкия.

Председательствующий В.Н. Докуров