Судья Миничихин Д.И. Дело №

Докладчик судья Гриценко М.И.

А П Е Л Л Я Ц ИО Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гриценко М.И.,

судей Агеевой Н.В., Волосской И.И.,

при секретаре Чемасовой К.А.,

с участием:

государственного обвинителя Раковой Н.С.,

представителя потерпевших ФИО1,

адвоката Василенко Д.В.,

осужденного МПВ,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Василенко Д.В. в защиту интересов осужденного МПВ на приговор Октябрьского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

МПВ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес>, гражданина РФ, не судимого,

у с т а н о в и л а:

осужден:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание МПВ постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на МПВ возложены обязанности в виде: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного по месту жительства; не реже одного раза в месяц являться в указанный орган для регистрации.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Обжалуемым приговором МПВ будучи исполнительным директором ООО «Мегаполис» признан виновным в совершении в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ мошенничества, то есть хищения чужого имущества – денежных средств в размере 417656 рублей 71 копейка принадлежащих собственникам помещений многоквартирного 

<

адрес>, путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, и осужден за это преступление.

Преступление совершено на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый МПВ вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Василенко Д.В. ставит вопрос об отмене приговора, как незаконного и необоснованного.

В обоснование, ссылаясь на положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» утверждает, что действиях МПВ отсутствует событие и состав преступления.

Утверждает о незаконном возбуждении уголовного дела, поскольку в постановлении не указано основание для возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ - способ совершения преступления, действия МПВ образующие объективную сторону преступления, потерпевший от действий МПВ, обстоятельства перечисления спорных денежных средств, что предопределило бы возможность ими распорядиться, а равно способ распоряжения похищенным, наличие служебного положения у МПВ и его использование при совершении преступления, а также наличие крупного ущерба.

Считает, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого допущены нарушения ст.ст. 171-172 УПК РФ, поскольку из текста обвинения не следует, в чем выразилось использование МПВ своего служебного положения; не указано какие именно работы и какого объема были уменьшены; не расписан способ совершения преступления, инкриминируемого МПВ; не конкретизировано, какой именно ущерб был причинен собственникам помещения многоквартирного дома, в чем он выразился, если денежные средства перечислялись Фондом модернизации ЖКХ, которое признано потерпевшим.

Выражает несогласие с оценкой показаний свидетеля МКБ, поскольку указанный являлся бригадиром бригады по ремонту крыши, которая в настоящее время продолжает работать, сообщил, что ремонтные работы были выполнены в соответствии со сметой, материалы были поставлены в надлежащем количестве и качестве, работы были приняты Стройконтролем. Протечка произошла в месте, где ремонт не планировался. Кроме того, считает, что свидетель МКБ в служебной зависимости от МПВ не состоит, а его показания подтверждаются показаниями потерпевшей ФИО1, свидетелей БРС, БОВ, КАА., МСН, БСВ, МАВ, ВТА, БИМо и материалам дела. В связи с этим ставит под сомнение показания свидетеля БИМо о том, что члены бригады, выполнявшие ремонт кровли ему знакомы не были, они погибли на СВО.

Обращает внимание на то, что не дано оценки тому, что согласно договору № от ДД.ММ.ГГГГ строительный контроль за выполнением ООО «Мегаполис» работ осуществлялся лицами, имеющими специальные познания.

Считает, что заключение специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, поскольку эксперту не разъяснялись положения ст. 57 УПК РФ, ст. 307 УК РФ, отсутствует ссылка на методику, используемую экспертом.

Ставит под сомнение выводы эксперта, поскольку при дачи заключения не исследовалось Приложение № к Договору № от ДД.ММ.ГГГГ, а именно локально-сметный расчет; не расписаны материалы, которые должны были быть использованы на объекте, не указано какие материалы в действительности использовались; не отражено, имеются ли расхождения по наименованию или объему материалов, по качеству работ.

Утверждает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку выводы экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ противоречат выводам экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ проведенного в рамках гражданского дела, из которого дать заключение ни по одному из поставленных судом вопросов не представляется возможным, однако указанное оставлено без внимания; в ходе предварительного следствия о допросе свидетеля МКБ

В связи с чем просит в отношении МПВ вынести оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель прокуратуры 

<

адрес> ФИО2 просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Василенко Д.В., без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный МПВ, адвокат Василенко Д.В. доводы апелляционной жалобы поддержали, государственный обвинитель Ракова Н.С., представитель потерпевших ФИО1 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Выслушав участников судебного заседания по доводам апелляционной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам адвоката, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ составлено в соответствии с требованиями ст. 146 УПК РФ, с указанием повода и основания возбуждения уголовного дела.

Возбуждение уголовного дела является начальной, самостоятельной стадией уголовного процесса, в ходе которой устанавливаются поводы и основания к возбуждению уголовного дела, в том числе достаточность данных, указывающих на признаки преступления, их юридическая квалификация, обстоятельства, исключающие возбуждение уголовного дела, а также принимаются меры по предотвращению или пресечению преступления, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленной законом подследственностью или подсудностью и т.п. Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием и создаются правовые основания для последующих процессуальных действий органов дознания, предварительного следствия и суда.

Таким образом, раскрытие преступления, изобличение виновных, времени, даты, способа и т.д. - прерогатива стадии предварительного расследования.

Привлечение МПВ к уголовной ответственности соответствует положениям гл. 23 УПК РФ. Из содержания предъявленного МПВ обвинения следует, что в нем указаны время, место и способ совершения преступления, а также описаны наступившие общественно-опасные последствия в виде причиненного ущерба. Таким образом, предъявленное МПВ обвинение соответствует требованиям ст. 171 УПК РФ.

Обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и стеснения прав осужденного на стадии досудебного производства по уголовному делу, вопреки доводам адвоката, не имеется.

Виновность МПВ в совершении преступления, указанного в приговоре, подтверждается доказательствами, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверенными в судебном заседании и оцененными судом в соответствии с требованиями статей 17, 88 УПК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены судом правильно, а выводы суда о доказанности вины осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела и мотивированы.

Выводы суда о том, что осужденный МПВ от имени ООО «Мегаполис» заключил договор на выполнение договора подряда на выполнение капитального ремонта крыши с последующими изменениями и обстоятельства оплаты при установленных судом обстоятельствах сомнений не вызывают и сторонами не оспариваются.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности МПВ

Так, в подтверждение виновности МПВ суд обоснованно учитывал:

показания свидетеля МАВ (инженер производственно-технического отдела ЗАО «МКС»), после ремонта в ходе визуального осмотра ее было обнаружено, что крыша была покрыта старым профнастилом на 70 %, новых профнастилов было значительно меньше, чем старых. Ремонт, который был сделан, не относится к капитальному. Согласно сметной документации подрядной организацией планировалось смонтировать 1148, 52 кв.м. кровли, в итоге было смонтировано 636 кв.м. из которых 220 кв. м. смонтировано новым профнастилом. В ходе экспертного исследования установлено, что нового профнастила заложено 165 кв.м., а не 220, как указано подрядчиком в документах;

выводы экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с актом о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от ДД.ММ.ГГГГ, общая стоимость выполненных работ составляет 1627190 рублей 20 копеек. Общая стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО «Мегаполис» согласно проведенному исполнительному сметному расчету в ценах на ДД.ММ.ГГГГ составляет 1155533 рубля 49 копеек. Стоимость невыполненных работ составляет 471656 рублей 71 копейка, которые соответствую показаниям эксперта СВП проводившего исследование.

Выполненные работы по признакам выполнения соответствует работам текущего ремонта, а не капитального.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, не согласиться с которой суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Надлежащая оценка дана судом первой инстанции и показаниям свидетелей МКБ БРС, БОВ, КАА., МСН, БСВ, МАВ, ВТА, БИМо, потерпевшей ФИО1 о том, что после проведенного ремонта имелись протечки, не имеет правового значения, не свидетельствуют об отсутствии в действиях МПВ вмененного состава преступления, поскольку объективная сторона, которого состоит из факта невыполнения части работ указанных в смете по условиям договора.

Между тем, ссылка адвоката на показания потерпевшей ФИО1, свидетели БОВ, КАА., МСН, МАВ, ВТА, БИМо в подтверждение своих доводов о том, что ремонт осуществлялся в соответствии с необходимой документацией, все необходимые материалы в соответствии со сметой были закуплены и поставлены заказчику не основана на материалах уголовного дела.

Тогда как, оценивая показания свидетелей БРС, БСВ, МКБ о соответствии поставленных материалов смете и их использование, суд первой инстанции обоснованно учитывал, что первые являются сотрудниками ООО «Центр строительных технологий», которые на основании соответствующего договора осуществляли строительный контроль(договор № от ДД.ММ.ГГГГ) – выполнение работ по условиям договора от ДД.ММ.ГГГГ год, а последний являлся непосредственным исполнителем работ по договору.

Не может судебная коллегия признать обоснованными и доводы апелляционной жалобы адвоката о недопустимости и недостоверности заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. Экспертное исследование проведено компетентным лицом, обладающим специальными познаниями и навыками в области экспертного исследования, на основании представленных в распоряжение эксперта материалов.

Данное заключение было приобщено к материалам уголовного дела в результате его истребования следователем у эксперта в рамках расследуемого уголовного дела.

Выводы эксперта мотивированы, научно обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами и оценены в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе с учетом показаний эксперта СВП, который показал, что при проведении экспертизы был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения непосредственно перед производством исследования, (руководителем экспертного учреждения, что соответствует ст. 199 УПК РФ), выводы экспертного заключения подтвердил, кроме того был предупрежден судом об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оснований полагать о наличии у эксперта личной заинтересованности в исходе уголовного дела и необоснованности выводов экспертного заключения у суда не имелось.

Что касается выводов эксперта в заключении № по гражданскому делу № от ДД.ММ.ГГГГ в части невозможности ответить на поставленные вопросы в виду отсутствия данных, то такое обстоятельство, вопреки доводам адвоката, противоречием выводам экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ не является.

Поскольку оснований не доверять представителю потерпевшего и представленным им документам эксперту, которые были исследованы в судебном заседании, не имеется, судебная коллегия отмечает, что оснований для проведения повторных, дополнительных и иных экспертиз не имеется.

Вместе с тем, наличие договора № на выполнение функций строительного контроля от ДД.ММ.ГГГГ, который как следует из протокола судебного заседания, учитывался судом, не опровергает выводы указанного эксперта о фактически выполненных работах и основанные на них суждения суда.

Квалифицирующий признак совершенного осужденным преступления «с использованием служебного положения» нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения дела, с учетом разъяснений, данных в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Судом первой инстанции верно установлено, что МПВ на момент совершения преступления занимал должность исполнительного директора ООО «Мегаполис» осуществлял на основании должностной инструкции, утвержденной ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором ООО «Мегаполис», приказа № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого МПВ предоставлено право подписи генерального директора при оформлении договоров и дополнений к ним, счетов, счетов-фактур, Товарных накладных, актов о приеме –передаче, товаров, услуг (КС-2, КС-3), срок действия в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть исходил из занимаемой им в период совершения преступления должности и использования для совершения хищения чужого имущества своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные обязанности.

Крупный размер ущерба определен, верно, что соотносится с п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ.

Размер причиненного преступлением ущерба, определен правильно на основании заключения эксперта№ от ДД.ММ.ГГГГ.

Вопреки утверждениям стороны защиты, характер действий МПВ дает основание однозначно утверждать, что хищение денежных средств потерпевших явилось результатом умышленных, целенаправленных действий осужденного, который не намереваясь выполнять взятые на себя обязательства условиями заключенного договора, не выполнил часть работ, тем самым снизив итоговую сумму затрат на выполнение капитального ремонта крыши, получил путем обмана денежные средства потерпевших, которыми распорядился по своему усмотрению.

Все обстоятельства по делу установлены достаточно полно и объективно, в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ.

Какие-либо не устраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены приговора.

Довод стороны защиты о неполноте предварительного следствия является безосновательным и не основан на материалах уголовного дела, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности причастности осужденного к инкриминированному преступлению, поскольку совокупность исследованных в судебном заседании доказательств обоснованно признана судом достаточной для признания осужденного виновным.

Кроме того, свидетель МКБ по ходатайству стороны защиты допрошен в ходе судебного следствия, стороны имели возможность реализовать свое право и допросить указанного свидетеля в необходимом объеме.

При таких данных, судом обоснованно отклонена позиция стороны защиты об отсутствии в действиях осужденного МПВ состава и события преступления, а также его показания в подтверждение указанной версии, поскольку не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного следствия, являются надуманными вызванными желанием избежать ответственности за содеянное.

Таким образом, правильно установив обстоятельства совершенного преступления, тщательно исследовав доказательства, верно оценив их в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного МПВ в содеянном и верно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного, в крупном размере.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного МПВ в приговоре приведены полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Оснований для оправдания осужденного МПВ не имеется.

При назначении наказания осужденному МПВ суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление, на условия жизни семьи и всех конкретных обстоятельств дела.

При этом в полной мере учтены данные о личности МПВ перечисленные в приговоре и подтвержденные материалами уголовного дела.

Суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного МПВ – занятость общественно-полезным трудом, его состояние здоровья, положительную характеристику.

Оснований для признания смягчающими наказание МПВ иных обстоятельств, чем установлено судом первой инстанции, не имеется.

Обстоятельств отягчающих, наказание МПВ. не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и дающих основания для применения к МПВ положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено. Не находит таких обстоятельств и судебная коллегия.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, а также фактические обстоятельства его совершения, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не находит таких и судебная коллегия.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о необходимости назначения МПВ наказания в виде лишения свободы и надлежаще мотивировал его, поскольку именно такое наказание следует признать справедливым, соразмерным содеянному, и наличии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, поскольку отбывание осужденным наказания без реальной изоляции от общества будет отвечать целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ.

Предусмотренные положениями ч. 5 ст. 73 УК РФ обязанности суд возложил на осужденного МПВ правильно.

Таким образом, все обстоятельства имеющие отношение к вопросу о назначении наказания судом были надлежащим образом учтены. Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения вида и размера наказания, в приговоре приведены. Назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру соответствует личности осужденного, обстоятельствам содеянного им, которое является справедливым, соразмерным содеянному.

Судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. Нарушений требований ст.ст. 15, 244 УПК РФ - состязательности и равенства прав сторон судом не допущено.

Все ходатайства участников процесса и, в частности, заявленные стороной защиты, рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения, в том числе об удовлетворении ходатайств в случае их обоснованности.

Доводы о том, что потерпевшим признан Фонд модернизации ЖКХ, не основан на материалах уголовного дела.

Кроме того, судом апелляционной инстанции в ходе подготовке к судебному разбирательству воспроизведена аудиозапись протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому исследовано заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ по гражданскому делу №, что нашло своего отражения в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем такая неточность протокола судебного заседания не ставит под сомнение достоверность и правильность других сведений, отраженных в протоколе судебного заседания, а также не свидетельствует о нарушении права на защиту осужденного.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов влекущих отмену приговора не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Октябрьского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении МПВ оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Василенко Д.В., без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи