ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

президиума Оренбургского областного суда 

 

Дело № 44у-173/2018

г. Оренбург

29 октября 2018 года

Президиум Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего – Емельянова В.А., 

членов президиума: Белинской С.В., Кужабаева М.Д., Хакимовой О.В., Черновой С.А., Чернявской С.А., 

с участием первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В., 

адвоката Кожевникова Д.А., 

при секретаре Самохиной И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Кожевникова Д.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 7 декабря 2017 года в отношении

ФИО1, родившегося (дата) в (адрес) (адрес), гражданина РФ, ранее не судимого.

По приговору Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 сентября 2017 года ФИО1 осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 500000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ ФИО1 назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность, на срок 2 года 6 месяцев.

Начало срока наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с 28 сентября 2017 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 07 декабря 2017 года приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 сентября 2017 года в отношении ФИО1 изменен. 

Из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора при квалификации его действий по ч. 4 ст. 159 УК РФ исключено указание на редакцию Федерального закона № 207 от 29 ноября 2012 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Городкова А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Кожевникова Д.А., поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката, мнение первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. о необходимости изменения состоявшихся судебных решений, президиум Оренбургского областного суда

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием должностных лиц Управления ***, осуществляющих реализацию программы «***» на 2013 – 2017 годы», с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с (дата) по (дата) в (адрес), и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кожевников Д.А в интересах осужденного ФИО1 просит об отмене состоявшихся судебных решений. В обоснование доводов жалобы указывает, что в действиях ФИО1 отсутствуют признаки хищения, поскольку размер затрат, понесённых ООО «***», генеральным директором которого он являлся, на строительство домов № по (адрес) в (адрес), составил около 40000 000 рублей, в то время, как размер авансовых платежей, поступивших от потерпевшего, составил лишь 31 890 690 руб. Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу строительно-технической экспертизы для установления объёма и стоимости фактически выполненных работ при строительстве домов № по (адрес) в (адрес). Считает, что выводы суда об отсутствии у ФИО1 намерений исполнить договорные обязательства и осуществить строительство четырех многоквартирных домов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что авансовый платеж в размере 30 % от стоимости строительства по муниципальным контрактам был израсходован исключительно на цели строительства домов по (адрес) в (адрес). Полагает, что судом дана неверная оценка протоколам осмотра места происшествия от (дата), от (дата) и от (дата), которыми подтверждается факт выполнения значительного объёма работ по строительству домов № по (адрес) в (адрес), а также показаниям свидетелей М.К.Д., Ю.П.В., Л.Н.А., И.И.А., М.А.А., Г.А.Н., М.С.В., которые подтвердили, что осуждённый предпринимал реальные действия, направленные на исполнение обязательств в рамках муниципальных контрактов и договоров, заключенных с Управлением ***.

Утверждает, что ФИО1 не был осведомлён о подложности банковских гарантий, представленных им в обеспечение заключённых муниципальных контрактов, поскольку они были получены им через брокерскую организацию, оказывавшую посреднические услуги. Считает, что показания осуждённого в данной части не опровергнуты, а выводы суда основаны на предположениях.

Президиум Оренбургского областного суда находит кассационную жалобу адвоката Кожевникова Д.А. в интересах осужденного ФИО2 подлежащей оставлению без удовлетворения. 

В ходе проверки уголовного дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 40116 УПК РФ президиум не усматривает оснований ставить под сомнение либо считать неверными выводы суда первой инстанции в части установления фактических обстоятельств по делу.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, отвечают требованиям относимости, допустимости и достаточности, а также согласуются между собой по всем имеющим значение для дела обстоятельствам.

Противоречия в доказательствах по вопросам, имеющим значение для установления обстоятельств дела, получили оценку в приговоре с приведением ее мотивов, либо устранены в ходе их исследования.

На недопустимые доказательства в своих выводах суд не ссылался. Оценка доказательств в этой части соответствует требованиям закона.

Судом исследованы все версии и получили оценку все доводы стороны защиты в опровержение обвинения о виновности ФИО1 в совершении мошеннических действий, в том числе и два основных довода - это о неосведомленности ФИО1 о подложности банковских гарантий и о том, что фактические намерения выполнить все договорные обязательства по строительству домов у осужденного были, о чем свидетельствует объем выполненных работ в рамках заключенных договоров и действия ФИО1 по привлечению строительной техники и дополнительных денежных средств. 

Согласно закону, сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям. 

О наличии умысла на мошенничество в данном случае свидетельствует заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Всё вышеизложенное соответствует данным обстоятельствам дела, которые свидетельствуют о том, что ФИО1, позиционирующий себя застройщиком домов по (адрес) и претендующий на заключение договоров участия в долевом строительстве Управления ***, для заключения муниципального контракта на право заключения вышеобозначенных договоров, сообщил ложные сведения, представив ложные банковские гарантии, а также сообщил не соответствующие действительности сведения о его возможности осуществить строительство при отсутствии соответствующего опыта, навыков, техники, рабочей силы, денежных средств и др.

ФИО1, как застройщик, был обязан выбрать один из способов обеспечения своих обязательств в виде поручения банка (банковскую гарантию) или страхования своей гражданской ответственности.

При этом договор поручительства должен быть заключен до государственной регистрации договора о долевом участии в строительстве. Согласно закону, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (ст. 368 ГК РФ).

Оценка состояния и развития деятельности ООО «***» позволила сделать вывод, что в обществе отсутствовали реальные возможности исполнения принятых обязательств по строительству жилых домов.

Суд установил, что мошенничество в действиях ФИО1 выражается в привлечении финансовых средств Управления *** с созданием иллюзии продуманности и обоснованности инвестиционной деятельности и обещанием быстрого возведения жилых домов по (адрес), но не в результате собственной экономической деятельности, а за счет новых финансовых поступлений от Управления ***, так как собственного имущества ФИО3 было недостаточно для полного выполнения обязательств. У данной организации, руководимой осужденным, отсутствовала деятельность и возможность, связанная с использованием привлеченных денежных средств в объеме, сопоставимом с объемом привлеченных денежных средств.

Ссылка в кассационной жалобе на показания свидетелей Ю.П.В., Л.Н.А., И.И.А., М.А.А. и Г.А.П. не опровергает выводы суда о виновности ФИО1 в мошенничестве, а, напротив, подтверждает, что у ФИО1 отсутствовала возможность построить дома и он заведомо не намеревался выполнить обязательства, за которые им получены денежные средства в качестве аванса. 

Совершенное осужденным мошенничество, вопреки доводам жалобы, охватывает все объективные признаки, определяющие квалификацию содеянного, и при этом умысел ФИО1 направлен на причинение имущественного ущерба в виде утраты имущества застройщика, что неизбежно сопутствует реализации корыстной цели хищения, поэтому его следует принимать в качестве желаемого. Корыстная цель понимается, как цель приобрести неправомерную имущественную выгоду для себя или другого лица. 

Применительно к данному преступлению корыстная цель определена как цель приобрести возможность для себя пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как собственным, что и было установлено в судебном заседании совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств. В частности, правомерна ссылка, как на доказательство указанных фактов, на заключение эксперта № от (дата) (***). Заключение эксперта дано по выписке с расчетного счета ООО «***» в Приволжском филиале ПАО «***», которое свидетельствует о нецелевом расходе денежных средств, полученных из Управления ***. При этом не имеет значения, каким образом виновный планировал распорядиться или распорядился похищенным имуществом (например, использовал в личных целях или для иной предпринимательской деятельности).

Вопреки доводам кассационной жалобы, фактических и правовых оснований для назначения экспертизы по делу у суда не имелось, поскольку совокупность доказательств достаточна для выводов в отношении деяний, совершенных ФИО1 

На основании тщательного анализа и объективной оценки совокупности собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств суд верно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1 в совершении мошенничества, в связи с чем доводы адвоката об отсутствии в действиях осужденного признаков хищения и отмене состоявшихся судебных решений удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда прирассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являютсясущественные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуальногозаконов, повлиявшие на исход дела.

Как видно из приговора, суд первой инстанции квалифицировал действия осуждённого ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенные лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

С данной квалификацией действий осуждённого согласилась судебная коллегия апелляционной инстанции.

Между тем суды не учли, что, определяя выбор конкретной уголовно- правовой нормы, подлежащей применению в отношении осуждённого, суд должен исходить из установленных уголовным законом правил действия этого закона во времени. Это положение закреплено в ст. 9 УК РФ, в которой указано, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения преступления.

Таким образом, при постановлении приговора суд должен применять тот уголовный закон, который действовал во время совершения преступления, если новый уголовный закон не улучшает положение лица, совершившего преступление.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен ст.ст. 1591-1596 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершённого в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Согласно ч. 1 ст. 1594 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путём преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т. е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО1 признан виновным в том, что он, будучи генеральным директором ООО «***», в период времени с (дата) по (дата) заключил с Управлением *** пять муниципальных контрактов и пять договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов, в рамках которых осуждённым были представлены в качестве обеспечения заведомо подложные официальные документы - банковские гарантии от имени ОАО «***». Во исполнение договорных отношений Управлением *** на расчётный счёт ООО «***» были зачислены бюджетные денежные средства в качестве авансов в общей сумме 31 890 690 руб. Обязательства по указанным контрактам и договорам ФИО1 преднамеренно не исполнил, тем самым завладев бюджетными денежными средствами в особо крупном размере.

Таким образом, судом установлено, что совершённые ФИО1 факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как генеральным директором юридического лица и фактическим его руководителем, обладающим правом распоряжения денежными средствами ООО «***» и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 32-П от 11 декабря 2014 года предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному ст. 1594 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов.

Как следует из материалов уголовного дела ООО «***» было учреждено (дата), то есть до указанных в приговоре событий, осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе в сфере строительства, и ФИО1, фактически занимая в обществе руководящую должность, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а это общество не было создано с целью видимости исполнения обязательств перед муниципальным заказчиком.

Более того, судом установлено, что виновные действия ФИО1, связанные с введением должностных лиц Управления *** в заблуждение, в том числе путём предоставления заведомо подложных официальных документов (банковских гарантий) с целью заключения муниципальных контрактов и договоров, в рамках которых у потерпевшего возникло обязательство по перечислению на счёт ООО «***» аванса в размере 31 890 690 руб., которыми впоследствии осуждённый распорядился по собственному усмотрению, преднамеренно не исполнив свои обязательства по муниципальным контрактам и договорам, были полностью выполнены ФИО1 в период с (дата) по (дата). То есть действия осуждённого, направленные на получение юридической возможности вступить во владение и распорядиться бюджетными денежным средствами в размере установленной суммы аванса при отсутствии реальной возможности и намерения исполнить обязательства, имели место в период действия ст. 1594 УК РФ.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года № 32-П статья 1594 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) с 12 июня 2015 года признана утратившей силу, в связи с чем уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Однако деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 1594 УК РФ, и совершённые до 12 июня 2015 года, как недекриминализированные, в силу положений ст. 9, 10 УК РФ подлежат квалификации по данному уголовному закону, предусматривающему более мягкое наказание.

Учитывая изложенное действия ФИО1 подлежали квалификации по ч. 3 ст. 1594 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

При указанных обстоятельствах приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 7 декабря 2017 года в отношении ФИО1 подлежат изменению с переквалификацией его действий с ч.4 ст.159 УК РФ на ч. 3 ст. 1594 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ).

Рассматривая вопрос о наказании ФИО1, президиум соглашается с мотивированными выводами суда о назначении ему наказания, связанного с изоляцией от общества, а также о назначении, в соответствии с положениями ч.3 ст. 47 УК РФ, дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность. 

Возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы президиум не усматривает, в связи с чем не применяет положения ст.531 УК РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, данные о личности осужденного, президиум не усматривает также возможности применения в отношении ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ч.6 ст. 15 УК РФ.

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному президиум определяет колонию-поселение.

С учетом того, что санкция ч. 3 ст. 1594 УК РФ не содержит такого дополнительного наказания как штраф, президиум не назначает этого наказания, при этом также учитывает, что невозможность назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы мотивирована в приговоре.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу адвоката Кожевникова Д.А. в интересах осуждённого ФИО1 оставить без удовлетворения.

Приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 7 декабря 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать его действия с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 1594 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в колонии-поселении.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ назначить ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность, на срок 2 года.

В остальной части указанные судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий: В.А.Емельянов