Председательствующий Позднякова Н.Ю. Дело № 22-3536/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 23 октября 2023 года

Омский областной суд в составе 

председательствующего судьи Калмыкова С.М., 

при секретаре судебного заседания Суворове В.В.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Лаврив А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Власенко А.И. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Омска от 23 августа 2023 года, которым

ФИО1, 

<

...>

<

...>

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 6 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> и назначено 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная ФИО1, изменена на заключение под стражу. 

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом периода содержания ФИО1 под стражей с 

<

...> до даты вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Вопросы судьбы вещественных доказательств и процессуальных издержек приговором разрешены.

Заслушав осужденного ФИО1 и защитника Лаврив А.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Аврамову А.Ю., поддержавшую доводы апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно обжалуемому приговору ФИО1 осужден за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную по предварительному сговору с ФИО2 (осужденной за данное преступление приговором Советского районного суда г. Омска 

<

...>, с незаконным проникновением в помещение, в г. Омске 

<

...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В суде первой инстанции ФИО1 вину полностью признал. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Власенко А.И. выразила несогласие с приговором, указав, что постановленный приговор является незаконным, необоснованным, несправедливым, поскольку при определении места отбывания ФИО1 наказания суд необоснованно сослался на положения п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Также обратила внимание, что суд необоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, намерение принести извинение перед потерпевшим и возмещение ущерба путем изъятия похищенного, в то время как будущее намерение принести извинения без действительной его реализации не свидетельствует о принесении извинений потерпевшему, а ущерб по преступлению, которое не было окончено, причинен не был и возвращение похищенного не зависело от воли осужденного. Также указала, что судом неверно определена неотбытая часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>: неотбытая часть указана как 2 года 9 месяцев 7 дней лишения свободы, в то время как в действительности неотбытая часть наказания составляет 2 года 9 месяцев 8 дней лишения свободы. Посчитала, что неверное определение судом неотбытой части наказания по предыдущему приговору повлекло назначение несправедливого наказания по совокупности приговоров ввиду его чрезмерной мягкости, в связи с чем просила приговор изменить и усилить назначенное наказание. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая доказанности своей виновности и квалификации содеянного, не согласился с приговором суда ввиду назначения чрезмерно сурового наказания. Обратил внимание на то, что суд необоснованно не признал в качестве явки с повинной его первоначальное объяснение, а также не учел обстоятельства, характеризующие его личность, состояние его здоровья, социальное положение, активное способствование расследованию преступления. Просил приговор изменить, снизить назначенное наказание.

В возражениях, поданных на апелляционную жалобу, государственный обвинитель Власенко А.И. просила апелляционную жалобу, как необоснованную, оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, а также возражений государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих о проведении одностороннего либо неполного судебного следствия, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Уголовное дело рассмотрено законным составом суда, нарушений требований ст. 63 УПК РФ по уголовному делу не допущено. 

Доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в соответствии с требованиями ст. 14, 17, 87, 88 УПК РФ судом первой инстанции проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

В основу приговора судом первой инстанции обоснованно положены признательные показания осужденного ФИО1, потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №3, а также письменные доказательства, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Оснований не доверять показаниям указанных лиц суд первой инстанции не усмотрел, также не усмотрел таких оснований и суд апелляционной инстанции, поскольку данные показания полностью согласуются как между собой, так и с исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, собранными надлежащим должностным лицом в установленном законом порядке. 

Суд апелляционной инстанции признает приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Существенные противоречия в доказательствах, не устраненные судом и требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его виновности, по делу отсутствуют. 

Также судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств не имеется. 

Анализ совокупности собранных по делу доказательств свидетельствует о правильности вывода суда о том, что изъятие осужденным имущества потерпевшего было осуществлено тайно, противоправно, безвозмездно, с корыстной целью и с прямым умыслом, в результате чего потерпевшему мог быть причинен материальный ущерб. 

При этом совокупностью доказательств подтверждаются и выводы суда о том, что ФИО1, имея умысел на тайное хищение имущества потерпевшего, незаконно проник в нежилой дом, который использовался потерпевшим как помещение для хранения имущества.

Также суд первой инстанции сделал правильный вывод о совершении ФИО1 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО2 При этом суд, верно сославшись на конкретные обстоятельства совершения преступления, указал, что, совершая преступление, ФИО1 и ФИО2 договорились о совершении хищения имущества потерпевшего, после чего совместно и согласованно попытались похитить принадлежащее потерпевшему имущество, чтобы в дальнейшем также совместно им распорядиться. Приведенные фактические обстоятельства объективно свидетельствуют о том, что действия соучастников преступления, заранее знавших о действиях друг друга, носили взаимосогласованный характер и были направлены на достижение единого, общего для них преступного результата, то есть были обусловлены предварительной договоренностью между ними.

Выводы суда о неоконченном характере совершенного ФИО1 преступления надлежащим образом мотивированы и подтверждаются материалами дела, согласно которым действия осужденного, направленные на совершение хищения чужого имущества, не были доведены до конца по не зависящим от ФИО1 обстоятельствам, так как в ходе совершения преступления он и ФИО2 были обнаружены и задержаны иными лицами.

При таких обстоятельствах выводы суда как в части доказанности виновности осужденного ФИО1, так и в части квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как покушения на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в помещение, группой лиц по предварительному сговору, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и правильном применении положений уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о необходимости при окончательной квалификации действий осужденного исключить квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в иное хранилище», как излишне вмененный, является обоснованным.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в полном соответствии с требованиями ст. 6, 15, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи. 

Суд в полной мере учел смягчающие наказание осужденного обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его родственников, намерение принести извинения потерпевшей, наличие на иждивении двух малолетних детей, активное способствование расследованию преступления.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом обоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства намерение принести извинения потерпевшей, поскольку, как следует из протокола судебного заседания (№ 

<

...>), ФИО1 публично просил прощения за совершение преступления у потерпевшей, которая участия в судебном разбирательстве не принимала, то есть осужденный не смог реализовать свое намерение по обстоятельствам, которые от его воли не зависели.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом не установлено, и в материалах уголовного дела сведений о таких обстоятельствах не имеется. 

Поскольку действия ФИО1 во время совершения преступления были пресечены иными лицами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что первоначальное объяснение осужденного не является основанием для признания наличия в его действиях явки с повинной, так как его личность и причастность к совершению преступления уже были известны правоохранительным органам от лиц, не позволивших осужденному довести свой преступный умысел до конца.

Оснований для признания намерения ФИО1 принять участие в специальное военной операции смягчающим наказание обстоятельством суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку выраженное осужденным намерение в будущем принять участие в специальное военной операции не может расцениваться как реальное действие, снижающее общественную опасность преступления и смягчающее наказание осужденное.

Кроме того, суд признал обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, возмещение ущерба путем изъятия похищенного.

Вместе с тем без должного внимания суда оставлен тот факт, что из обстоятельств совершения преступления следует, что действия ФИО1 во время совершения преступления были пресечены иными лицами, окончить преступление и причинить материальный ущерб осужденный не смог по не зависевшим от него причинам, а имущество, которое он намеревался похитить, было изъято у него иными лицами и возвращено потерпевшему помимо воли осужденного.

Таким образом, оснований рассматривать действия ФИО1 как возмещение ущерба путем изъятия похищенного у суда не имелось, в связи с чем признание возмещения ущерба путем изъятия похищенного обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, обусловлено неправильным применением уголовного закона.

При таких обстоятельствах апелляционное представление в данной части подлежит удовлетворению, а ссылка суда на возмещение ущерба путем изъятия похищенного как обстоятельство, смягчающее наказание осужденного, подлежит исключению из приговора.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволявших суду при назначении наказания применить положения ст. 64 УК РФ, судом обоснованно не усмотрено.

Оценив изложенные обстоятельства, а также приняв во внимание конкретные обстоятельства совершенного преступления, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, правильно указав об отсутствии оснований для назначения иного вида основного наказания и верно применив положения ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции согласен. 

С учетом данных о личности ФИО1, конкретных обстоятельств дела, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к верному выводу о невозможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы и обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 53.1, 73 УК РФ.

Поскольку данное преступление совершено ФИО1 в период испытательного срока условного осуждения по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>, окончательное наказание ФИО1 верно назначено на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления в связи с неверным определением неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>.

Так, суд привел в приговоре сведения о неотбытой части срока наказания в виде лишения свободы по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>, указав, что неотбытый срок наказания составляет 2 года 9 месяцев 7 дней лишения свободы.

Из материалов дела следует, что вступившим в законную силу постановлением Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> условное осуждение по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> отменено, ФИО1 задержан 

<

...>.

Таким образом, срок лишения свободы, отбываемого ФИО1 на основании приговора Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>, подлежит исчислению с 

<

...>.

По смыслу уголовного закона, в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание по приговору, постановленному до совершения нового преступления, неотбытой частью наказания по предыдущему приговору следует считать срок наказания, оставшийся неотбытым на дату постановления приговора за вновь совершенное преступление.

Таким образом, срок наказания в виде 3 лет лишения свободы, назначенного ФИО1 приговором Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>, подлежало отбыванию осужденным с 

<

...> по 

<

...>, и на момент постановления обжалуемого приговора неотбытая часть указанного наказания составляла 2 года 9 месяцев 8 дней лишения свободы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления о неверном указании судом во вводной части приговора при изложении судимости по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> не отбытой ФИО1 части наказания в виде лишения свободы, признает необходимым приговор в указанной части изменить, уточнить вводную часть приговора, верно указав неотбытую часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>.

Назначая ФИО1 наказание по правилам ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции, с учетом данных о личности осужденного, фактических обстоятельств дела, использовал способ частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Окончательное наказание по совокупности приговоров назначено в порядке, установленном положениями частей 1 и 3-4 ст. 70 УК РФ.

При этом, вопреки доводам апелляционного представления апелляционной жалобы, несмотря на неверное определение судом первой инстанции неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> и необоснованное признание смягчающим наказание осужденного обстоятельством возмещения ущерба путем изъятия похищенного, суд апелляционной инстанции, учитывая конкретные обстоятельства совершенного преступления и данные о личности осужденного, не усматривает как оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, назначения иного вида основного наказания либо снижения срока наказания, так и оснований для усиления срока наказания, назначенного осужденному за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, и в соответствии со ст. 70 УК РФ, поскольку назначенное ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что ФИО1 назначено наказание в пределах санкции соответствующей статьи, по которой он осужден, чрезмерно суровым либо чрезмерно мягким наказание не представляется, оно определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи и является справедливым.

Судьба вещественных доказательств и зачет времени содержания ФИО1 под стражей в срок отбывания наказания определены судом в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законом.

Доводы апелляционного представления о неверном определении вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, несостоятельны.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", назначая лицу наказание в виде лишения свободы по совокупности преступлений или по совокупности приговоров, суд должен назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями статьи 58 УК РФ после определения окончательной меры наказания.

Согласно обжалуемому приговору, окончательное наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...>.

Поскольку приговором Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> ФИО1 осужден за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, верно определен судом со ссылкой на п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония общего режима.

Вместе с тем ссылка суда при определении вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, не только на положения п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, но и на положения п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ являлся излишней, в связи с чем приговор суда подлежит изменению, а ссылка суда на положения п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исключению из приговора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает, что приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, в приговоре суд сослался на постановление о возвращении вещественных доказательств (№ 

<

...>) и расписку (№ 

<

...>) как на доказательства виновности ФИО1, которые, как следует из протокола судебного заседания, вопреки требованиям ст. 240 УПК РФ непосредственно в судебном заседании не оглашались и не могли быть положены в основу выводов суда, что свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального законодательства. При таких обстоятельствах ссылка суда на данные доказательства подлежит исключению из приговора. 

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным показания сотрудника полиции Свидетель №3 в части воспроизведения им сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных ему осужденным и ФИО2 в ходе беседы при задержании, не могли быть (в указанной части) положены в основу выводов суда, поскольку не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам. При таких обстоятельствах ссылка суда в приговоре на указанные показания свидетеля Свидетель №3 (в вышеизложенной части) свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона и подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. 

Вместе с тем исключение указанных доказательств из приговора на выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления не влияет, поскольку данные выводы основаны на достаточной совокупности других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, влекущих изменение приговора, как и нарушений, влекущих его отмену, а также оснований для удовлетворения апелляционной жалобы или апелляционного представления (в остальной его части) суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, наличие у него образования, а также отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 

<

...> связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.

Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 23 августа 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора ссылку на признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, возмещения ущерба путем изъятия похищенного.

Уточнить вводную часть приговора, указав, что не отбытая ФИО1 часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от 

<

...> составляет 2 года 9 месяцев 8 дней лишения свободы.

Исключить из приговора ссылку на п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исключить из приговора ссылку на постановление о возвращении вещественных доказательств (№ 

<

...>) и расписку (№ 

<

...>), а также на показания свидетеля Свидетель №3 в части, связанной с пояснениями ФИО1 и ФИО2 об обстоятельствах преступления, как на доказательства виновности ФИО1

В остальной части приговор Советского районного суда г. Омска от 23 августа 2023 года оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Власенко А.И., апелляционную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 

<

...>, связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья С.М. Калмыков