44у-76/19

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Кировского областного суда

г. Киров 04 сентября 2019 года

Президиум Кировского областного суда в составе: 

председательствующего Ембасинова И.В.,

членов президиума Ждановой Л.В., Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В., Сидоркина И.Л.

при секретаре Анисимове Р.О.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 31 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 29 мая 2018 года. 

Приговором Ленинского районного суда г. Кирова от 31 января 2018 года 

ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый,

осужден:

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (совместные действия с неустановленным лицом) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы,

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (самостоятельные действия по сбыту наркотических средств ФИО26) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 31 января 2018 года, в срок отбытия наказания зачтено время задержания ФИО1 и содержания под стражей с 30.11.2016 года по 25.04.2017 года и с 01.12.2017 года по 30.01.2018 года. 

ФИО1 осужден:

- за незаконный сбыт в период с 04.10.2016 по 24.11.2016 наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; 

- за незаконный сбыт в период 24-25.11.2016 наркотических средств в крупном размере;

- за покушение в период с 04.10.2016 по 24.11.2016 на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. 

Все преступления совершены в г. Кирове. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 29 мая 2018 года приговор оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает, что при его постановлении нарушен уголовный и уголовно-процессуальный закон.

В части осуждения его по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотических средств массой 2,14 гр. и 2,13 гр. оспаривает вывод суда о том, что им были выполнены все необходимые действия по сбыту наркотических средств. Ссылается на п.п. 13-13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами…», указывает, что судом установлено, что он по поручению неустановленного следствием лица выполнил действия, направленные на сбыт наркотического средства, для чего поместил его в тайники и данные о местонахождении тайников передал этому же лицу, однако наркотическое средство затем было изъято сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия. Доказательств того, что координатор преступления подыскал приобретателей на данные наркотические средства или сообщил им сведения о местонахождении тайников, не имеется, в связи с чем, считает, что его действия следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. 

Ссылается на имеющийся в материалах дела и указанный в приговоре суда рапорт сотрудника полиции о том, что он сообщил о сделанных «тайниках-закладках» с наркотическими средствами около домов №27 и №41 по ул. Геолога Кассина дер. Гнусино г.Кирова и наркотические средства были там изъяты, однако данный факт не получил надлежащей оценки в приговоре. В связи с чем, считает, что следует признать смягчающим обстоятельством его активное способствование раскрытию и расследованию преступления и применить ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Указывает, что второе преступление, предусмотренное п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено им единолично, однако наказание за него назначено такое же, как за сбыт наркотических средств в составе группы лиц, что считает несправедливым и ставит вопрос о снижении наказания. 

По второму преступлению, за которое он осужден, совершенному в период 24-25 ноября 2016 года, указывает, что сбыт наркотических средств ФИО26 имел место в ходе ОРМ «проверочная закупка», под контролем правоохранительных органов, в результате чего он был задержан, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота. В связи с чем, считает, что его действия также подлежат переквалификации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. 

Кроме того, отмечает, что первое и второе преступление совершены с одним и тем же видом наркотического средства, в один и тот же период времени, охватывались единым умыслом извлечения материальной выгоды, а потому, по мнению осужденного, они должны быть квалифицированы как одно преступление.

Считает, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах. В частности, указывает, что показания свидетеля ФИО9 и протокол его личного досмотра необоснованно приведены в качестве доказательств второго преступления, поскольку имеют отношение лишь к третьему эпизоду. 

Незаконным осужденный считает и производство обыска по месту его фактического проживания, поскольку задержан он был 25.11.2016 года, а обыск проведен спустя шесть суток – 01.12.2016 года и в ночное время. 

Просит изменить приговор согласно доводам его жалобы, снизить срок наказания. 

Заслушав доклад судьи Каштанюк С.Ю., объяснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Кировской области Шерстнёва Д.А. об изменении состоявшихся по делу судебных решений, президиум

УСТАНОВИЛ:

Виновность осужденного ФИО1 в совершенных преступлениях, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в том числе: его показаниями, данными с участием защитника на начальном этапе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого о том, что он совместно с неизвестным лицом с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» занимался незаконным сбытом наркотических средств через «тайники-закладки», а также, действуя самостоятельно, 25.11.2016 года продал два пакета с наркотическими средствами ФИО26; показаниями свидетелей – сотрудников УКОН УМВД России по Кировской области ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО26, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО9, ФИО23, ФИО24, ФИО25, данными протоколов личного досмотра, выемки, обыска, осмотра мест происшествий, осмотра предметов, выводах заключений экспертиз о принадлежности изъятых веществ к наркотическим средствам, их виде и количестве, данными, полученными в ходе ОРМ, а также другими доказательствами.

Все положенные в основу приговора доказательства, включая протоколы личного досмотра ФИО1 и обыска по месту его проживания, обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В том числе, вопреки доводам жалобы осужденного, обыск по месту фактического проживания ФИО1, в ходе которого были обнаружены и изъяты расфасованные в пакеты различные наркотические средства, а также электронные раскладные весы, был проведен в ночное время 01 декабря 2016 года с соблюдением требований ст.ст. 164, 182 УПК РФ, с участием понятых и самого ФИО1 Постановлением Ленинского районного суда г. Кирова от 05 декабря 2016 года производство обыска в жилище ФИО1 признано законным. 

Также, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, сведения, содержащиеся в протоколе личного досмотра ФИО1 от 25 ноября 2016 года и показаниях свидетеля ФИО9, подтверждают виновность осужденного, в том числе, и в незаконном сбыте наркотических средств ФИО26, поскольку свидетельствуют об изъятии у ФИО1 денежных средств полученных им от ФИО26 за проданные последней наркотические средства. 

Судом была надлежащим образом проверена и мотивированно отвергнута в приговоре версия осужденного о том, что в сговоре на незаконный сбыт наркотических средств он ни с кем не состоял, в квартире, где был произведен обыск, не проживал, изъятые там наркотические средства ему не принадлежат, ФИО26 он наркотики не продавал, а в ходе предварительного следствия оговорил себя. 

С учетом приведенных в приговоре доказательств судебными инстанциями обоснованно сделан вывод, что вышеприведенные утверждения ФИО1 являются способом защиты от обвинения.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам дела, 24-25 ноября 2016 года ФИО1 незаконно сбыл ФИО26, участвовавшей в проведении ОРМ «проверочная закупка», наркотические средства – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты – метиловый эфир 3-метил-2-[1-(4-фторбензил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутановой кислоты в количестве не менее 0,79 грамма и производное N-метилэфедрона – ?-пирролидиновалерофенон в количестве не менее 2,38 грамма. Незаконно сбытые ФИО1 наркотические средства ФИО26 добровольно выдала затем сотрудникам правоохранительных органов. 

Указанные действия осужденного ФИО1 верно квалифицированы судом по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в ред. от 30.06.2015 № 30), учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств…, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ не влияет на квалификацию преступления как оконченного. 

В связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 о том, что его действия по сбыту наркотических средств ФИО26 должны быть квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, являются несостоятельными. 

Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для объединения действий ФИО1 по размещению в период с 04.10.2016 по 24.11.2016 с целью незаконного сбыта наркотических средств массой 2,14г. и 2,13г. в «тайниках-закладках» и по сбыту 24-25 ноября 2016 года наркотических средств ФИО26 в единое преступление не имеется, поскольку фактические обстоятельства указанных преступлений различны, в связи с чем не могут рассматриваться как одно преступление. 

Так, размещая наркотические средства в тайники около домов в дер. Гнусино г.Кирова, ФИО1 действовал в группе с неустановленным соучастником, а умысел на незаконный сбыт наркотических средств ФИО26 возник у осужденного самостоятельно, преступление было совершено им единолично и путем непосредственной передачи наркотического средства приобретателю. 

Действия осужденного ФИО1 в отношении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в количествах 15,22 гр., 9,94 гр. и 9,26 гр., которые были изъяты у него в ходе личного досмотра 25.11.2016 года, а также в ходе обыска по месту проживания, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям. 

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом установлено, что в период с 04.10.2016 по 24.11.2016 ФИО1, вступив в сговор с неустановленным лицом с целью незаконного сбыта наркотических средств с использованием сети «Интернет», получил через указанный неустановленным лицом тайник наркотические средства массой 2,14 гр. и 2,13 гр., поместил их в тайники, расположенные около домов №41 и №27 по ул. Геолога Кассина дер. Гнусино г. Кирова, а сведения о местонахождении указанных тайников сообщил через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» этому же лицу для осуществления последующего их незаконного сбыта. 25.11.2016 ФИО1 был задержан, а 28 ноября 2016 года в ходе осмотра сотрудниками полиции территорий по вышеуказанным адресам находившиеся там наркотические средства были обнаружены и изъяты. 

Совершенное ФИО1 данное преступление суд первой инстанции квалифицировал по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Президиум не может согласиться с правильностью такой оценки действий осужденного, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В п.п. 13-13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14 (в ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъясняется, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу – приобретателю. 

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступления, ФИО1 по поручению неустановленного лица, являющегося соучастником преступления, непосредственно выполнил действия, направленные на сбыт полученных от него наркотических средств, для чего разложил их в тайники и данные о местонахождении тайников передал этому же соучастнику, который в дальнейшем должен был найти покупателей на данные наркотические средства. 

В то же время доказательств того, что неустановленный соучастник группы согласно имевшейся с осужденным договоренности подыскал приобретателя на данные наркотические средства, сообщил им сведения о местонахождении организованных ФИО1 тайников, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

А в ходе осмотра мест происшествия 28 ноября 2016 года наркотические средства массой 2,14 гр. и 2,13 гр. из тайников, в которые их поместил ФИО1, были изъяты сотрудниками полиции. 

В силу ст. 14 УПК РФ, поскольку приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуются в его пользу, президиум исходит из того, что информация о местах нахождения наркотических средств не была доведена соучастником преступления до сведения потребителей. 

Таким образом, не смотря на то, что ФИО1 выполнил отведенную ему роль в преступной группе, разместив наркотики в тайниках и сообщив их адреса соисполнителю, информация о нахождении «тайников-закладок» не была доведена соисполнителем до приобретателей наркотических средств по независящим от осужденного обстоятельствам. 

Факт передачи ФИО1 информации о месте расположения тайников с наркотическими средствами неустановленному лицу – соисполнителю преступления не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку соисполнитель преступления не являлся приобретателем наркотических средств.

В связи с изложенным действия осужденного ФИО1 по размещению наркотических средств массой 2,14 грамма и 2,13 грамма в тайники подлежат переквалификации с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение за незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. 

Как видно из материалов дела, в частности, рапортов сотрудников УКОН УМВД России по Кировской области и протоколов осмотра места происшествия, 25.11.2016 задержанный ФИО1 сообщил сотрудникам правоохранительных органов о том, что им были сделаны «тайники-закладки» с наркотическими средствами, указал адреса тайников и в ходе осмотра места происшествия наркотические средства были обнаружены и изъяты. Также по данному факту ФИО1 на первоначальной стадии предварительного следствия были даны признательные показания, которые положены судом в основу приговора.

При таких обстоятельствах, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (размещение в тайники наркотических средств массой 2,14 гр. и 2,13 гр.), смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, следует признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В связи с чем, наказание ФИО1 за данное преступление президиум назначает с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку отягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания за преступления, предусмотренные п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств ФИО26) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 15,22 гр., 9,94 гр. и 9,26 гр.) не имеется, в том числе с учетом доводов кассационной жалобы осужденного.

В связи с переквалификацией действий ФИО1 по одному из преступлений, за которые он осужден, окончательное наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, подлежит смягчению. 

Руководствуясь ст.ст. 40113, 40114, 40115 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 31 января 2018 года в отношении ФИО1 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 29 мая 2018 года изменить. 

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 в части размещения наркотических средств массой 2,14 гр. и 2,13 гр. в тайники, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Действия ФИО1 в части размещения наркотических средств массой 2,14 гр. и 2,13 гр. в тайники переквалифицировать с п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 15,22 гр., 9,94 гр. и 9,26 гр.) назначить ФИО1 наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий И.В. Ембасинов