Судья Егоркина Г.В. Дело № 22-304/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

9 августа 2023 года город Магадан

Магаданский областной суд в составе:

судьи Лапшина П.В.,

при секретаре Беляевой С.О., 

с участием:

старшего прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Увижевой Ф.Т.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

защитника осужденного – адвоката Ивашкиной И.В., представившей удостоверение №... от 22.01.2003г. и ордер №... от 31.07.2023г., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Омсукчанского района Магаданской области Лужбина А.В., апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Голованова М.В. в интересах осужденного, на приговор Омсукчанского районного суда Магаданской области от 7 июня 2023 года, которым

ФИО1, 

<

.......>, судимый:

- 1 февраля 2012 года Омсукчанским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Магаданского областного суда от 2.05.2012г.) по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в колонии строгого режима;

- 19 марта 2012 года Омсукчанским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Магаданского областного суда от 10.05.2012г.) по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в колонии общего режима;

- 20 марта 2012 года и.о. мирового судьи судебного участка № 8 Омсукчанского района Магаданской области по ч. 1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам на срок 7 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- 25 апреля 2012 года Среднеканским районным судом Магаданской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии общего режима;

- 14 августа 2012 года Омсукчанским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Магаданского областного суда от 24.10.2012г.) по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в колонии общего режима;

- 29 марта 2013 года Ягоднинским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Магаданского областного суда от 19.06.2013г.) по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговоры от 1.02.2012г., 19.03.2012г., 20.03.2012г., 25.04.2012г., 14.08.2012г.) к лишению свободы на срок 6 лет с отбыванием в колонии общего режима. Постановлением Чугуевского районного суда Приморского края от 21 июня 2016 года освобожден условно-досрочно;

- 28 марта 2017 года Омсукчанским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Магаданского областного суда от 31.05.2017г.) по п.п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 69, п. «б» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 29.03.2013г.) к лишению свободы на срок 3 года 5 месяцев с отбыванием в колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год. 23 марта 2020 года освобожден по отбытию лишения свободы;

- 4 февраля 2021 года Омсукчанским районным судом Магаданской области по ч. 1 ст. 314, ч. 4 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 28.03.2017г.) к лишению свободы на срок 8 месяцев с отбыванием в колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 месяц 19 дней. 1 октября 2021 года освобожден по отбытию лишения свободы, дополнительное наказание отбыл 10 ноября 2021 года;

- 2 мая 2023 года Омсукчанским районным судом Магаданской области по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ к ограничению свободы на срок 10 месяцев,

осужден по:

- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года;

- ч. 2 ст. 116.1 УК РФ к ограничению свободы на срок 10 месяцев, установлены ограничения и возложена обязанность.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Омсукчанского районного суда Магаданской области от 2 мая 2023 года, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с момента вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, произведен зачет в срок наказания в виде лишения свободы времени содержания под стражей из расчета один день за один день лишения свободы.

Приговором решены вопросы о вещественных доказательствах и распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений прокурора, пояснения осужденного ФИО1 и адвоката Ивашкиной И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Увижевой Ф.Т., полагавшей приговор подлежащим изменению только по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

установил

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в том, что тайно похитил имущество П., причинив ему значительный материальный ущерб, а также причинил П. побои, будучи при этом ранее судимым за совершение преступления с применением насилия.

Преступления совершены в пос. Омсукчан Омсукчанского района Магаданской области 20 марта 2023 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в хищении имущества П. и причинении ему побоев признал полностью.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Омсукчанского района Магаданской области Лужбин А.В. указывает, что судом были нарушены требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Так, назначив ФИО1 окончательное наказание с применением правил ч.5 ст.69 УК РФ с приговором Омсукчанского районного суда от 2 мая 2023 года, суд не произвел зачет наказания, отбытого осужденным по указанному приговору, что противоречит требованиям Общей части УК РФ и разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Просит приговор изменить, зачесть в срок наказания, назначенного с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказание, отбытое по приговору Омсукчанского районного суда от 2 мая 2023 года.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 указывает, что постановленный в отношении него приговор является чрезмерно суровым, и вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание, что выводы суда относительно невозможности применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ к преступлению, предусмотренному п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, сделаны в отношении не его, а иного лица (П.).

Суд установил наличие в его действиях совокупности смягчающих наказание обстоятельств, однако, не указал, почему невозможно назначить ему наказание более мягкое, нежели лишение свободы, либо применить положения ст. 64 УК РФ, не произведен зачет фактически отбытой им части наказания по приговору от 2 мая 2023г.

Полагает, что судья первой инстанции могла отнестись к нему предвзято, поскольку ранее она являлась потерпевшей по уголовному делу, рассмотренному в отношении него в 2009 году.

Обращает внимание, что по окончании предварительного расследования им заявлялось ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, которое судом рассмотрено не было, а дело назначено к рассмотрению в общем порядке. При этом копия постановления о назначении судебного заседания им получена не была.

Просил приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 ссылается на то, что состоит в фактических брачных отношениях с женщиной, имеющей троих малолетних детей, оказывает материальную помощь на их содержание, с учетом этого просит приговор изменить, заменить назначенное ему наказание в виде лишения свободы на принудительные работы.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, адвокат Голованов М.В. указывает о несогласии с квалификацией действий последнего с применением признака- причинение значительного ущерба потерпевшему, а также с назначенным ему наказанием.

В обоснование ссылается на пояснения потерпевшего П. в судебном заседании, согласно которым причиненный ему материальный ущерб значительным не являлся.

Также считает, что совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств не в полной мере учтена судом. Вывод суда об отсутствии у ФИО1 малолетних детей, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, назначить более мягкое наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Колыванова К.Д. указывает, что выводы суда о виновности и квалификации действий осужденного являются верными. Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в должной мере учтены судом. Назначенное осужденному наказание является справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав пояснения осужденного ФИО1, который поддержал доводы, содержащиеся только в последнем дополнении к апелляционной жалобе, а также выступления других участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства совершенных преступлений, вывод о доказанности вины ФИО1 является правильным.

Так, виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, помимо его собственных показаний (т.1 л.д. 125-131, 151-162, 225-232, т.2 л.д. 80-84, 92-94) и протокола явки с повинной (т.1 л.д. 44), в которых он полностью признавал факты хищения имущества потерпевшего П. и причинения последнему побоев при изложенных в приговоре обстоятельствах, подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных судом первой инстанции, в частности:

показаниями потерпевшего П., который пояснил, что 20 марта 2023 года, в ночное время, в квартире по месту его (П.) жительства ФИО1 нанес ему два удара кулаком по лицу, в дальнейшем, после ухода осужденного, он заметил пропажу мобильного телефона Samsung «Galaxy A01 Core» и денег в сумме 900 рублей, причиненный ущерб для него является значительным (т.1 л.д. 140-147); заявлением потерпевшего П. от 20 марта 2023 года о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности за хищение мобильного телефона и причинение телесных повреждений (т.1 л.д.28); протоколами осмотра места происшествия от 20 марта 2023 года – 

<

...> (т.1 л.д. 31-41); протоколом осмотра места происшествия от 20 марта 2023 года, в ходе которого у ФИО1 изъят мобильный телефон Samsung «Galaxy A01 Core» (т. 1 л.д. 47-52); заключением судебной товароведческой экспертизы от 3 апреля 2023 года № 154, согласно выводам которой стоимость телефона Samsung «Galaxy A01 Core», с учетом износа, составляла 4200 рублей 27 копеек (т.1 л.д. 86-95); сведениями об имущественном положении потерпевшего, подтверждающими значительность причиненного ему ущерба (т. 1 л.д. 76,78,80); показаниями свидетелей К.Ю., Д., в присутствии которых осужденный нанес потерпевшему П. удары по лицу (т.2 л.д. 23-26, 51-55); заключением судебной медицинской экспертизы от 11 апреля 2023 года № 31/Э, согласно выводам которой у П. при обращении для судебно-медицинского освидетельствования (21.03.2023г.) имелись телесные повреждения в виде выраженной травматической припухлости верхнего и нижнего века левого глаза, переходящей на подглазничную область и верхнюю треть левой щеки; кровоподтека и ссадины на фоне кровоподтека, располагающиеся от внутреннего угла левого глаза и переходящие на левую подглазничную область, которые как в раздельности, так и в совокупности, вреда здоровью не причинили (т. 1 л.д. 242-245), приговором Омсукчанского районного суда Магаданской области от 28 марта 2017 года, которым ФИО1 признан виновным, помимо прочего, в совершении преступления с применением насилия, а именно- предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ, а также другими доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Таким образом, оценив представленные доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, и правильно квалифицировал его действия по: п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину; ч. 2 ст. 116.1 УК РФ как побои, причинившие физическую боль, но не повлекшие последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, и не содержащие признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, совершенные лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия.

Виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116.1 УК РФ и квалификация его действий в апелляционных жалобах не оспариваются.

Как следует из содержания приговора, суд исследовал и дал оценку заключению комиссионной судебной психиатрической экспертизы от 14 апреля 2023 года № 205, проведенной в отношении ФИО1, согласно выводам которой у осужденного выявлены ряд особенностей, характеризующих состояние его психического здоровья, которые, однако, не лишали его способности, как в момент совершения инкриминируемых деяний, так в настоящее время, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (т.2 л.д.7-8). Оценив выводы данной экспертизы в совокупности с иными сведениями, характеризующими поведение осужденного во время совершения преступлений и в настоящее время, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ФИО1 следует признать вменяемым.

Основываясь на данной экспертизе, суд первой инстанции пришел и к выводу о невозможности рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1 в особом порядке, приведя мотивы решения в постановлении о назначении судебного заседания от 16 мая 2023 года (т.3 л.д. 86), которое, вопреки доводам жалобы осужденного, вручено ему в тот же день (т. 3 л.д. 90).

Как видно из приговора, суд дал оценку показаниям потерпевшего П. в судебном заседании о том, что он, возможно, разрешил осужденному взять его мобильный телефон, что ФИО1 не мог похитить денежные средства, а также о незначительности причиненного ущерба, и отнесся к ним критически, положив в основу приговора показания потерпевшего, данные на предварительном следствии, которые согласуются, как с показаниями осужденного, так и с позицией самого потерпевшего. При этом суд обоснованно отметил, что на всех этапах досудебного производства по делу, начиная с подачи заявления о привлечении ФИО1 к ответственности, и до направления дела в суд, П. последовательно утверждал о значительности причиненного ему ущерба и совершении ФИО2 именно хищения его денег и телефона. Оценив изложенное, суд верно квалифицировал действия осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

При таких обстоятельствах довод жалобы адвоката о квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ не состоятелен.

Каких-либо объективных данных о наличии у участников процесса личной, либо иной косвенной заинтересованности в исходе настоящего дела, материалы не содержат. Факт того, что председательствующая в первой инстанции судья ранее являлась потерпевшей по иному уголовному делу, результатом рассмотрения которого стало вынесение в отношении ФИО1 обвинительного приговора, судимость по которому погашена, к таковым не относится.

Кроме того, содержание протокола судебного заседания свидетельствует о том, что сторонам разъяснялось право заявить отвод председательствующему и участникам процесса, реализовывать которое стороны не стали (т. 3 л.д. 139 оборот).

При назначении ФИО1 наказания судом, в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия его жизни.

Смягчающими наказание обстоятельствами судом признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, раскаяние в содеянном, признание вины, состояние здоровья подсудимого, принесение извинений потерпевшему, отсутствие претензий у последнего к подсудимому, а по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ- также добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему на сумму 1000 рублей, добровольная выдача похищенного у потерпевшего телефона марки «Samsung» сотрудникам полиции.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

Назначенное ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима в полной мере отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного и данным о его личности.

Судом первой инстанции при назначении наказания учтены все значимые сведения о личности осужденного, сделан правильный вывод об отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, а также о невозможности назначения менее строгого наказания, нежели лишение свободы, в том числе принудительных работ, о чем в приговоре приведены мотивированные суждения.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде колонии строгого режима назначен судом правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Суд обоснованно пришел к выводу о невозможности признания в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства наличие малолетнего ребенка, поскольку сами по себе пояснения его гражданской жены К. (т. 2 л.д. 17-20) о том, что осужденный является биологическим отцом ее младшего ребенка для установления такого факта достаточными не являются, согласно свидетельству о рождении, отцом данного ребенка указано иное лицо (т. 2 л.д. 14-16). 

В тоже время, тот факт, что осужденный проживает с К., принимая участие в жизни ее троих детей, учтен судом первой инстанции в качестве положительно характеризующего его личность обстоятельства.

Явная техническая ошибка, допущенная в приговоре, выразившаяся в указании фамилии потерпевшего вместо осужденного при решении вопроса о применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ к преступлению, предусмотренному п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на законность судебного решения не влияет (л.п. 15, 3 абз. снизу).

В тоже время, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы представления и жалобы осужденного относительно того, что судом первой инстанции допущено нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ, которое, в силу положений п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, является основанием для изменения приговора.

Согласно положениям ч. 5 ст. 69 УК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в их взаимосвязи, в срок окончательного наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежит зачету наказание, отбытое осужденным по первому приговору, о чем должно быть указано в резолютивной части вновь постановленного приговора.

Окончательное наказание ФИО1 назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Омсукчанского районного суда Магаданской области от 2 мая 2023 года.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в срок наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору. 

Поэтому в срок вновь назначенного ФИО1 наказания подлежит зачету период отбытого им по приговору Омсукчанского районного суда Магаданской области от 2 мая 2023 года наказания в виде ограничения свободы - с 19 мая по 6 июня 2023 года, из расчета два дня ограничения свободы за один день лишения свободы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из приговора ссылку на протокол осмотра места происшествия- квартиры 25 дома 1 по пер. Комсомольский в п. Омсукчан от 20 марта 2023г. (т.1 л.д.53-66).

Из содержания данного протокола следует, что осмотр проводился до возбуждения уголовного дела, с участием ФИО1 При этом, в ходе осмотра ФИО1 давал пояснения, изобличающие его в совершении преступления. Однако участие адвоката для защиты его интересов обеспечено не было.

Между тем, как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995г. №8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающий права и свободы этого лица (п.17).

Получение от ФИО1 объяснений по поводу обстоятельств совершенных преступлений в процессе производства осмотра места происшествия затрагивало его конституционное право не свидетельствовать против самого себя, а потому требовало обеспечение его права воспользоваться услугами адвоката (защитника), чего, однако, сделано не было. 

Поэтому, в связи с нарушением права ФИО1 на защиту, протокол данного следственного действия должен быть признан недопустимым доказательством и исключен из перечня доказательств подтверждающих его вину.

Вместе с тем, факт исключения данного доказательства не дает оснований ставить под сомнение доказанность вины ФИО1, поскольку она подтверждена совокупностью иных приведенных в приговоре доказательств. 

В остальной части настоящее дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для отмены приговора суда первой инстанции в ходе апелляционной проверки не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил

Апелляционное представление и.о. прокурора Омсукчанского района Магаданской области Лужбина А.В. удовлетворить.

Приговор Омсукчанского районного суда Магаданской области от 7 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Зачесть в срок назначенного ФИО1 наказания отбытое наказание в виде ограничения свободы по приговору Омсукчанского районного суда Магаданской области от 2 мая 2023 года, в период с 19 мая по 6 июня 2023 года, из расчета два дня ограничения свободы за один день лишения свободы в колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол осмотра места происшествия- 

<

...> (т.1 л.д.53-66) в качестве доказательства, подтверждающего вину осужденного.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционную жалоба адвоката Голованова М.В. в интересах осужденного – без удовлетворения.

Состоявшиеся по делу судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в силу итогового решения, путем подачи жалобы в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции – Омсукчанский районный суд Магаданской области. При этом осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска шестимесячного срока стороны вправе ходатайствовать перед судом первой инстанции о его восстановлении в порядке, предусмотренном ч. 5 ст.401.3 УПК РФ, либо подать жалобу непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Судья