к делу №

Р Е Ш Е Н И Е

<

адрес> «16» июля 2020 года

Судья Майкопского городского суда Республики Адыгея Рамазанова И.И., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «СМС-центр» ФИО1 на постановление по делу об административном правонарушении №.3-513/2019 от ДД.ММ.ГГГГ,

У С Т А Н О В И Л:

Должностное лицо – директор ООО «СМС-центр» ФИО1 обратился в суд с жалобой на постановление по делу об административном правонарушении №.3-513/2019 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

С указанным постановлением должностное лицо не согласно, просит его отменить и прекратить производство по делу, ввиду отсутствия в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обосновании заявленных требований ФИО1 указал, что в его действиях, как должностного лица отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отзыве на заявление Управление Федеральной антимонопольной службы по 

<

адрес> возражало против доводов должностного лица, указывая на то, что основанием для вынесения оспариваемого постановления стало Решение комиссии управления от ДД.ММ.ГГГГ по делу № которым ООО «СМС-центр» признано нарушившим требование, установленное частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В судебное заседание заявитель ФИО1 не явился, уведомлен надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица ФИО4 поддержал доводы отзыва, просил отказать в удовлетворении заявленных требований, полагал, что не имеется оснований для отмены принятого процессуального решения.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителя заинтересованного лица, прихожу к следующему выводу.

ДД.ММ.ГГГГ на абонентский номер гражданина ФИО5 поступило смс-сообщение от адресата «ArtLine» следующего содержания: «ПОСЛЕДНЯЯ РАСПРОДАЖА СМОЛЫ ФИО2 ПОДНЯТИЕМ ЦЕН! УСПЕЙ! – clck.ru/FhmMp», предварительного согласия на получение которого гражданин не давал.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации номер ФИО5 выделен Оператору ПАО «Вымпел-Коммуникации» (далее - ПАО «Вымпелком»), регион 

<

адрес> и 

<

адрес>.

По информации ПАО «Вымпелком», представленной на запрос Управления от ДД.ММ.ГГГГ, вышеуказанное сообщение было направлено на телефонный номер ФИО5 ООО «СМС - центр» в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» № от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно п. 4.2 дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к указанному договору, ООО «CMC-центр» обязуется осуществлять рассылку смс-сообщений Пользователю только при наличии согласия подтвержденного документально.

Решением Комиссии Управления по делу № ООО «СМС - центр» признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а сама реклама признана ненадлежащей.

ДД.ММ.ГГГГ Управлением Федеральной антимонопольной службы по 

<

адрес> вынесено постановление по делу №.3-513/2019 о привлечении должностного лица – директора ООО «СМС-Центр» ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, ФИО1 обратилось в суд с жалобой, указав, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку общество не является распространителем рекламы и от абонента имелось согласие на получения сообщений.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

При установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования (в силу ст. 3 Федерального закона "О рекламе") - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ "О рекламе", реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Информация, направленная в рассматриваемом SMS-сообщении, содержащая сведения о товаре, обобщенного характера. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассматриваемая информация распространена посредством сетей электросвязи путем направления смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, следовательно, отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе".

Согласно ч. 11 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона "О связи".

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. "а" п. 2 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

ООО «CMC-центр» оказывает услуги на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи № от ДД.ММ.ГГГГ, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Анализ договора об оказании услуг связи № от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к указанному договору позволяет сделать вывод о том, что он по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ПАО «Вымпелком») услуг заказчику рассылки (ООО "СМС-центр") по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "СМС-центр", инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи.

При рассмотрении дела об административном правонарушении, ООО "СМС-центр" сообщило, что отправку рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО "СМС.РУ" в рамках договора оказания услуг № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с положениями которого, ООО "СМС.РУ" обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора в отношении использования Услуг (п. 3.2.1.); в обязательном порядке получить от Абонента или адресата или согласие на получение сообщений, выраженного посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений, а форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия (п. 3.2.3); не использовать подключение к Сервису SMSC.RU для организации СИАМА (п. 3.2.5.).

Указанные доводы заявителя судья находит противоречащими требованиям ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

При этом у оператора связи ПАО «Вымпелком» отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО "СМС.РУ", а также оператор связи не является стороной по договору оказания услуг № от ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, ООО "СМС-центр" осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка. Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе).

При таких обстоятельствах, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является именно ООО "СМС-центр", инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту ФИО5

Одновременно с этим, обращается внимание на то обстоятельство, что в любом случае, из скриншота карточки заказа следует, что покупатель при оформлении заказа автоматически подтверждает согласие на обработку персональных данных и смс-информирование, тем самым покупателю (абоненту) не предоставляется права выбора - согласиться на получение смс-сообщений либо отказаться от них.

Согласно пп. 3 п. 15 Постановление Пленума ВАС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае гражданин, оформляя интернет-заказ, автоматически дал согласие на обработку персональных данных. При этом, суд отмечает, что в отсутствие права на отказ от направления смс-рассылки, имеющееся согласие не может быть признано добровольно выраженным.

Учитывая вышеизложенное, в рассматриваемом случае представленные документы не могут быть приняты в качестве подтверждения наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы.

Таким образом, заявителем распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

С учетом изложенного событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо.

По информации, представленной ООО «СМС-центр» - должностным лицом ответственным за указанное правонарушение является генеральный директор Общества ФИО1

При данных обстоятельствах считаю, что состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. 

Размер штрафа определен заинтересованным лицом с учетом ч.ч. 2, 3 ст. 4.4 КоАП РФ.

Учитывая вышеизложенное, не имеется оснований, для удовлетворения заявленных ФИО1 требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.1 - 30.7 КоАП РФ, судья 

Р Е Ш И Л :

Постановление по делу об административном правонарушении №.3-513/2019 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении должностного лица – директора ФИО1 к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей, оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный суд Республики Адыгея в течение 10 суток.

Судья подпись Рамазанова И.И.

УИД 01RS0№-05

Подлинник находится в материалах дела №

в Майкопском городском суде Республики Адыгея