Судья: Богрянцева А.С. Дело №

Докладчик: Крейс В.Р. №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего Александровой Л.А.,

судей Крейса В.Р., Никифоровой Е.А.,

при секретаре Моисеевой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Новосибирске ДД.ММ.ГГГГ гражданское дело

по иску О. к индивидуальному предпринимателю Б. о защите прав потребителя,

по апелляционной жалобе представителя О. на решение Дзержинского районного суда города Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи суда Крейса В.Р., объяснения представителя О. – К., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

О. обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Б.

В обоснование требований указал, что ДД.ММ.ГГГГ у ответчика приобрел мобильный телефон – 

<

данные изъяты>

Товар приобретен путем заключения кредитного договора; стоимость товара составила 

<

данные изъяты>

В ДД.ММ.ГГГГ был сдан на диагностику продавца, поскольку у товара наблюдались самопроизвольные перезагрузки и выключения; произведено обновление программного обеспечения.

Однако данные недостатки не были устранены – товар продолжил самопроизвольно перезагружаться и выключаться.

Ответчику направлена претензия с требованием возврата денежных средств за телефон, которая оставлена без удовлетворения.

Истец просил суд взыскать с ответчика 

<

данные изъяты>., неустойку на дату вынесения решения судом, компенсацию морального вреда - 

<

данные изъяты> штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя.

ДД.ММ.ГГГГ решением Дзержинского районного суда города Новосибирска иск О. оставлен без удовлетворения.

Представитель О. в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда об отсутствии у истца оснований для проведения проверки качества товара у продавца в соответствии с Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите прав потребителей) неправомерен, так как первоначальная жалоба на недостаток товара была подана фактическим пользователем мобильного телефона подругой О. - Д. и ответчиком не было отказано в приеме мобильного телефона на проверку качества от Д., фактически проверка качества была проведена, в рамках которой была проведена диагностика, ремонт.

По мнению апеллянта, недостатком товара является именно тот же недостаток, который ранее устранялся по заявлению Д.

С учетом того, что ответчик не принимал товар на проверку качества, а также устранял его недостаток, то непосредственно личность заявителя по первоначальному заявлению юридического значения не имеет.

С учетом особых экономических положений сторон, суду следовало распределить бремя доказывания факта отсутствия недостатка на ответчика и предложить ему обратится с ходатайством о проведении экспертизы или же назначить судебную экспертизу по собственной инициативе.

Дополнительно в письменных пояснениях представитель истца указал на существенность недостатков в связи с установлением судебной экспертизы повторности их появления после устранения.

На апелляционную жалобу ИП Б. подан отзыв.

Рассмотрев дело в соответствии с требованиями частей 1, 2 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ с использованием кредитных средств в размере 

<

данные изъяты> истцом у ответчика приобретен товар - телефон 

<

данные изъяты>

Гарантийный срок для продуктов марки 

<

данные изъяты> составляет год.

ДД.ММ.ГГГГ истец обращался в сервисный центр по причине самопроизвольного выключения и перезагрузки телефона, произведено обновление программного обеспечения.

ДД.ММ.ГГГГ ответчику направлена подписанная Д. претензия, в которой содержалась просьба о замене телефона на новый и выражено несогласие заявителя с проведением повторной диагностики.

В ответе на претензию ИП Б. сообщил, что необходимо провести проверку качества товара, которая подтвердит наличие неисправности. Проверку качества товара можно провести в независимом сервисном центре фирмы производителя. В случае обнаружения существенного недостатка, по заключению авторизованного сервисного центра требования согласно ст. 18 Закона о защите прав потребителей будет удовлетворено в полном объёме. Заявителю предложено предоставить аппарат на проверку качества в торговую точку по месту обращения с претензией.

В иске О. ссылался на наличие существенных недостатков в телефоне, выявленных в период гарантийного срока (самопроизвольное выключение и перезагрузка телефона), что влечет удовлетворения его требований как потребителя по возврату уплаченных денежных средств.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении требований о расторжении договора купли-продажи и о возврате денежных средств, суд руководствовался положениями статей 454, 469 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей и исходил из того, что истец, заявляя о недостатках товара и требуя замены телефона на новый, не предпринял соответствующих мер по проверки качества товара продавцом в соответствие с требованиями Закона о защите прав потребителей, не представил товар на проверку качества, в связи с чем продавец был лишен объективной возможности убедиться в обоснованности требований, потому действия истца не отвечают признакам добросовестности в соответствии с положениями ст.10 ГК РФ.

Отказав в удовлетворении основных требований, суд пришел к выводу и об отсутствие правовых оснований для удовлетворения производных требований о взыскании неустойки, штрафа, компенсации морального вреда.

Судебная коллегия не может согласиться с решением суда.

В соответствии со ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Согласно п. 6 Перечня технически сложных товаров (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2011 N 924), сотовый телефон относится к технически сложным товарам.

В силу п. 1 ст. 18 Закона в отношении технически сложного товара потребитель в случае обнаружения в нем недостатков вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за такой товар суммы либо предъявить требование о его замене на товар этой же марки (модели, артикула) или на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены в течение пятнадцати дней со дня передачи потребителю такого товара. По истечении этого срока указанные требования подлежат удовлетворению в одном из следующих случаев: обнаружение существенного недостатка товара; нарушение установленных настоящим законом сроков устранения недостатков товара; невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

Согласно п. 6 ст. 18 Закона о защите прав потребителей в отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. "д" п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", под существенным недостатком товара следует понимать недостаток, который проявляется вновь после его устранения, - недостаток товара, повторно проявляющийся после проведения мероприятий по его устранению.

Для проверки доводов по иску и апелляционной жалобе о наличии в товаре недостатков; учитывая, что ответчик качество товара не проверил в связи с тем, что истец не представил телефон; принимая во внимание, что с учетом требований о защите прав потребителей вопрос о наличии (отсутствие) в товаре недостатков имеет юридическое значение, судебной коллегией назначена товароведческая экспертиза, производство которой было поручено Новосибирской городской торгово-промышленной палате.

Согласно выводам экспертного заключения в телефоне выявлены недостатки - самопроизвольное отключение, перезагрузка аппарата.

В результате тестирования выявлено, что аппарат самопроизвольно отключается; перезагрузка аппарата была ДД.ММ.ГГГГ (3 раза), ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

При обновлении программного обеспечения аппарат самопроизвольно отключился и перезагрузился; самопроизвольное отключение, перезагрузка аппарата может быть дефектом оперативной памяти, а именно повреждением ячеек памяти.

Для устранения дефектов требуется компонентный ремонт, пайка элементов основной платы. Стоимость ремонта согласно информации сервисного центра составит от 

<

данные изъяты> до 

<

данные изъяты> Согласно информации сервисного центра стоимость ремонта составит 

<

данные изъяты>

Выявленные в телефоне недостатки, ввиду отсутствия признаков следов нарушения правил эксплуатации, носят производственный характер, являются устранимыми.

Оснований сомневаться в правильности, обоснованности экспертного заключения судебная коллегия не усматривает, принимая во внимание, что экспертиза проводилась экспертом, имеющим необходимую квалификацию, и предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение является мотивированным, последовательным и обоснованным; соответствует требованиям ст. 8 ФЗ РФ от 31.05.2001 №79-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а также ст. 86 ГПК РФ.

Судебная коллегия полагает необходимым положить в основу решения указанное экспертное заключение.

Из содержания норм законодательства о защите прав потребителей следует, что основанием для признания недостатка технически сложного товара существенным является повторное возникновение недостатка товара после его устранения или неоднократное выявление недостатка. Установление факта повторного возникновения недостатка является основанием для удовлетворения требования потребителя об отказе от исполнения договора и возврате денежных средств, уплаченных за товар, если будет установлено, что эти недостатки возникли не в результате действий потребителя.

Поскольку в телефоне после проведения гарантийного ремонта и обновления программного обеспечения вновь проявился ранее обнаруженный недостаток, судебная коллегия приходит к выводу, что указанный истцом дефект носит существенный характер, а требования потребителя о возврате уплаченной за товар денежной суммы являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В части требования истца о взыскании неустойки судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с абз. 2 и 5 п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе: потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула) или незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом.

В силу п. 3 ст. 18 Закона о защите прав потребителей потребитель вправе предъявить требования, указанные в абз. 2 и 5 п. 1 данной статьи, изготовителю, уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру.

Вместо предъявления этих требований потребитель вправе возвратить изготовителю или импортеру товар ненадлежащего качества и потребовать возврата уплаченной за него суммы.

Согласно п. 5 ст. 18 Закона продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара. Потребитель вправе участвовать в проверке качества товара.

В случае спора о причинах возникновения недостатков товара продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны провести экспертизу товара за свой счет. Экспертиза товара проводится в сроки, установленные ст. 20, 21 и 22 данного закона для удовлетворения соответствующих требований потребителя. Потребитель вправе присутствовать при проведении экспертизы товара и в случае несогласия с ее результатами оспорить заключение такой экспертизы в судебном порядке.

Если в результате экспертизы товара установлено, что его недостатки возникли вследствие обстоятельств, за которые не отвечает продавец (изготовитель), потребитель обязан возместить продавцу (изготовителю), уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру расходы на проведение экспертизы, а также связанные с ее проведением расходы на хранение и транспортировку товара.

В соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 18 Закона о защите прав потребителей в отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Таким образом, по смыслу указанных норм, обоснованность заявленных к продавцу требований относительно ненадлежащего качества товара, по общему правилу, может быть проверена последним лишь в случае исполнения потребителем обязанности по представлению такого товара, а потому предъявлению к нему требования о возврате уплаченной за товар денежной суммы должен предшествовать возврат данного товара продавцу.

Согласно ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3).

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4).

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В п. 2 названной статьи указано, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 этой статьи, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

При этом поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения (абз. 4 п. 1абз. 4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что в случае неисполнения потребителем установленной законом обязанности по представлению товара продавцу его поведение подлежит оценке судом на предмет соответствия требованиям добросовестности.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1).

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2).

В силу положений ст. 22 Закона о защите прав потребителей требования потребителя о соразмерном уменьшении покупной цены товара, возмещении расходов на исправление недостатков товара потребителем или третьим лицом, возврате уплаченной за товар денежной суммы, а также требование о возмещении убытков, причиненных потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества либо предоставления ненадлежащей информации о товаре, подлежит удовлетворению продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в течение десяти дней со дня предъявления соответствующего требования.

В пункте 1 статьи 23 Закона предусмотрено, что за нарушение предусмотренных статьями 20, 21 и 22 Закона сроков продавец (изготовитель, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер), допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере одного процента цены товара.

Предъявленная Д. претензия (л.д. 12) не может расцениваться судом, как уведомление о расторжении договора, поскольку в претензии содержится просьба о замене телефона, при этом телефон ответчику не передан.

Доказательств того, что с момента появления оснований для отказа от договора - установления производственного характера выявленного дефекта ДД.ММ.ГГГГ (дата составления экспертного заключения), истец к ответчику обращался, не представлено, следовательно, срок удовлетворения требования истца о возврате денежных средств не наступил.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки в связи с неисполнением ответчиком требования о возврате денежных средств ввиду непредъявления истцом такого требования, ненадлежащего обращения последнего с претензией.

В связи с изложенным судебная коллегия не усматривает оснований для взыскания неустойки, предусмотренной Законом о защите прав потребителей, поскольку применение данной меры ответственности возможно лишь в случае виновного поведения продавца и уклонения от добровольного исполнения требований потребителя.

Ответчик был лишен возможности в добровольном порядке удовлетворить требования потребителя, что исключает возможность взыскания с него неустойки.

В соответствии со ст. 15 Закона о защите прав потребителей моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения исполнителем прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.

Как разъяснено в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. N 17, при решении судом вопроса о компенсации потребителю морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт нарушения прав потребителя.

Размер компенсации морального вреда определяется судом независимо от размера возмещения имущественного вреда, в связи с чем размер денежной компенсации, взыскиваемой в возмещение морального вреда, не может быть поставлен в зависимость от стоимости товара (работы, услуги) или суммы подлежащей взысканию неустойки. Размер присуждаемой потребителю компенсации морального вреда в каждом конкретном случае должен определяться судом с учетом характера причиненных потребителю нравственных и физических страданий исходя из принципа разумности и справедливости (ст. 1101 ГК РФ).

Поскольку нашел подтверждение факт нарушения ответчиком прав истца, требование истца о взыскании компенсации морального вреда подлежит удовлетворению.

С учетом характера нарушения ответчиком прав истца и конкретных обстоятельств дела судебная коллегия полагает необходимым взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 

<

данные изъяты> как в наибольшей степени отвечающего требованиям ст. ст. 151 и 1101 ГК РФ о разумности и справедливости.

Также с ответчика подлежит взысканию штраф по п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей в размере 

<

данные изъяты> поскольку ответчиком истцу передан технически сложный товар ненадлежащего качества.

В силу с абзаца 2 пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 503 ГК РФ потребитель при продаже товара с недостатками вправе отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. При отказе от исполнения договора розничной купли-продажи с требованием возврата уплаченной за товар суммы покупатель по требованию продавца и за его счет должен возвратить полученный товар ненадлежащего качества.

Из изложенного следует, что при рассмотрении спора о расторжении договора купли-продажи, по которому продавец передал в собственность покупателя определенное имущество, суд при наличии оснований для возврата уплаченной покупателем денежной суммы, должен одновременно рассмотреть вопрос о возврате продавцу переданного покупателю товара независимо от предъявления данного требования продавцом.

Учитывая, что сведения о возврате телефона ответчику в материалах дела отсутствует, коллегия полагает необходимым обязать О. возвратить ИП Б. телефон за счет ИП Б.

Частью 1 статьи 88 ГПК РФ установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Согласно статье 94 ГПК РФ к издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся, в том числе суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 85 ГПК РФ эксперт или судебно-экспертное учреждение не вправе отказаться от проведения порученной им экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны произвести оплату экспертизы до ее проведения. В случае отказа стороны от предварительной оплаты экспертизы эксперт или судебно-экспертное учреждение обязаны провести назначенную судом экспертизу и вместе с заявлением о возмещении понесенных расходов направить заключение эксперта в суд с документами, подтверждающими расходы на проведение экспертизы, для решения судом вопроса о возмещении этих расходов соответствующей стороной с учетом положений части первой статьи 96 и статьи 98 ГПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса.

По смыслу указанных норм при разрешении вопроса о взыскании судебных издержек в порядке, предусмотренном абзацем 2 части 2 статьи 85 ГПК РФ, судам необходимо учитывать положения статьи 98 ГПК РФ.

Поскольку денежная сумма, подлежащая выплате экспертам, не была предварительно внесена стороной на счет суда в порядке, предусмотренном частью первой статьи 96 ГПК РФ, денежную сумму, причитающуюся в качестве вознаграждения экспертам за выполненную ими по поручению суда экспертизу, судебная коллегия взыскивает с проигравшей гражданско-правовой спор стороны: с ИП Б. подлежат взысканию расходы по проведению судебной экспертизы в размере 

<

данные изъяты> в пользу П.

В связи с освобождением истца от оплаты государственной пошлины на основании п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. N 17, п. 3 ст. 17 Закона о защите прав потребителей и пп. 4 п. 2 ст. 333.36 НК РФ, в силу ст. 103 ГПК РФ с ответчика подлежит взысканию в доход бюджета пошлина пропорционально удовлетворенной части иска в размере 

<

данные изъяты> (

<

данные изъяты> по требованиям имущественного характера + 

<

данные изъяты> рублей по требованию неимущественного характера).

На основании изложенного постановленное судом первой инстанции решение об отказе в иске подлежит отмене на основании п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ с принятием нового решения о частичном удовлетворении требований истца.

Руководствуясь ст.ст. 328 -330 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Дзержинского районного суда города Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ отменить.

Принять по делу новое решение, которым исковые требования О. удовлетворить частично.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Б. в пользу О. стоимость товара в размере 

<

данные изъяты>., компенсацию морального вреда в размере 

<

данные изъяты>., штраф в размере 

<

данные изъяты>., отказав в удовлетворении остальной части заявленных требований.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Б. расходы по проведению судебной экспертизы в размере 

<

данные изъяты> рублей в пользу П.

Обязать О. возвратить Индивидуальному предпринимателю Б. телефон 

<

данные изъяты> за счет ИП Б.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Б. в доход бюджета государственную пошлину в размере 

<

данные изъяты>

Апелляционную жалобу представителя О. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в течение трех месяцев в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

Мотивированное апелляционное определение изготовлено ДД.ММ.ГГГГ.