м/с ФИО10 ***

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

*** 10 мая 2023 года

*** в составе:

председательствующего судьи Карелиной Л.А.,

при секретаре судебного заседания Гранкиной М.В.,

с участием государственного обвинителя старших помощников прокурора *** ФИО1, ФИО2, 

осужденного ФИО3,

защитника адвоката Макарий Н.Е., представившей удостоверение *** и ордер *** от ***,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО3, защитника ФИО3 - адвоката Макарий Н.Е. на приговор мирового судьи судебного *** ФИО11 от ***, которым по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, осужден: 

ФИО3, ***

******

***

***

***

***,

 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи *** ФИО12 от *** ФИО3 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ – кражи *** велосипеда «***» стоимостью 10000 рублей, принадлежащего ФИО7, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

ФИО3 осужден к наказанию в виде 10 месяцев лишения свободы; на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным по приговору *** от ***, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в колонии строгого режима. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 просит засчитать в срок отбытия наказания содержание в СИЗО *** *** в период с *** по ***.

В апелляционной жалобе защитник ФИО3 – адвокат Макарий Н.Е. просит приговор мирового судьи *** от *** в отношении ФИО3 в части исчисления сроков и зачета наказания изменить, засчитав в срок отбытия наказания период нахождения ФИО3 под стражей в СИЗО *** *** с *** до *** из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В судебном заседании осужденный ФИО3, защитник ФИО3 – адвокат Макарий Н.Е. поддержали требования апелляционных жалоб в полном объеме.

В судебном заседании государственный обвинитель помощник прокурора *** ФИО2 против доводов апелляционных жалоб не возражал.

Потерпевший ФИО7, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела, в судебное заседание не явился. 

В соответствии с положениями п.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия сторон доказательства, которые были предметом исследования суда первой инстанции, в судебном заседании не проверялись.

Выслушав в судебном заседании мнения сторон, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд приходит к следующему выводу.

ФИО3 признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества. 

ФИО3 *** около 16 часов 00 минут с лестничной площадки первого этажа подъезда *** ***, путем свободного доступа тайно похитил велосипед марки «***» стоимостью 10000 рублей, принадлежащий ФИО7, после чего с места преступления с похищенным скрылся, распорядившись им по своему усмотрению, чем причинил ФИО7 материальный ущерб на указанную сумму. 

Выводы суда о доказанности вины ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ основаны на допустимых доказательствах, исследованных в ходе судебного следствия, которым суда дал надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям самого осужденного о фактических обстоятельствах совершенного им деяния, указав основания, по которым он принимает показания, данные им в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании. 

Вывод суда о размере материального ущерба сделан на основании заключения эксперта, которому мировым судьей дана надлежащая оценка. 

Как следует из протокола судебного заседания от *** (т.2, л.д.62-66) государственным обвинителем в судебном заседании в качестве доказательства вины ФИО3 в совершении преступления приведен ряд доказательств, в том числе, протокол его явки с повинной от *** (т.1, л.д.87), однако, в приговоре суда отсутствует указание на данное доказательство, оценка данному доказательству не дана. 

В пункте 10 постановления Пленума Верхового Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре» разъяснено, что в тех случаях, когда сторона обвинения ссылается на указанные в явке с повинной сведения как на одно из доказательств, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Поскольку указанная явка с повинной была получена в отсутствие защитника, данное доказательство в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ не может быть признано допустимым. 

Обжалуемым приговором установлено, что преступление ФИО3 совершил, находясь в состоянии алкогольного опьянения. Однако, довод суда в данной части не мотивирован, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости приговор изменить, исключив из описательной части приговора указание на состояние опьянения. 

Вместе с тем, поскольку мировым судьей совершение преступление в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, при назначении наказания не учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер наказания по данному основанию не подлежит изменению. 

Наказание осужденному за совершенное преступление назначено в соответствии с требованиями ст.6, ст.60, ст.43 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. Назначенное наказание является справедливым, отвечающим принципам уголовного судопроизводства и целям наказания.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом признано в соответствии ***, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ – явка с повинной.

Кроме того, судом учтено полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительная характеристика, то обстоятельство, что ФИО3 ***. 

Судом при указании на наличие обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, указано на то, что ФИО3 не имеет судимости, вместе с тем, согласно вводной части приговора судом обосновано установлено наличие у ФИО3 ряда неснятых и непогашенных судимостей, в связи с чем, суд полагает необходимым приговор изменить, исключив указание на отсутствие у ФИО3 судимости как на обстоятельство, смягчающее наказание последнего. 

В действиях осужденного суд правильно установил рецидив преступлений, поскольку судимость по приговору от *** не погашена на момент совершения преступления, и обосновано признал данное обстоятельство отягчающим в соответствии с положениями п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ. 

Таким образом, судом учтены все известные на момент вынесения приговора обстоятельства, влияющие на назначение наказания. О каких-либо иных обстоятельствах, смягчающих наказание, осужденным и стороной защиты при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сообщено не было. Не содержится сведений о таких обстоятельствах, которые были бы подтверждены материалами дела, и в апелляционных жалобах. 

Обоснованно суд пришел к выводу о назначении ФИО3 наказания в виде реального лишения свободы. Выводы суда в данной части мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Мировой судья не нашел оснований для применения положений ст.64 УК РФ мотивировав свои выводы, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Положения ч.6 ст.15 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ применены быть не могут, поскольку наряду со смягчающими обстоятельствами, судом установлено отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений. 

Вместе с тем, установив наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, суд в приговоре при назначении ФИО3 наказания за совершение преступления не применил положения ч.2 ст.68 УК РФ, не мотивировав при этом свое решение. 

Однако, суд назначил наказание в пределах санкции ч.1 ст.158 УК РФ, с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ, в соответствии с которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, следовательно, назначенное судом наказание по данному основанию не подлежит изменению.

Мировым судьей верно назначено окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору *** от ***.

Поскольку в действиях ФИО3 установлен рецидив преступлений, вид исправительного учреждения избран мировым судьей правильно, с учетом требований п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

С учетом того, что приговором *** от *** наказание ФИО3 назначено в виде лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ – условного осуждения, мировой судья обоснованно оставил указанный приговор на самостоятельное исполнение. 

Соглашаясь с доводами апелляционных жалоб осужденного и его защитника, суд полагает необходимым изменить приговор в части зачета времени содержания под стражей осужденного ФИО4, засчитав в срок отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей в период с *** по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Кроме того, засчитать в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время его содержания под стражей с *** по день, предшествующий дню вступления приговора *** от *** в законную силу, то есть по ***, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Также засчитать ФИО3 в срок окончательного наказания время отбытия им наказания по приговору *** от *** – с *** по ***, по приговору *** от *** – с *** по ***. 

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.20, ст.389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО3, адвоката Макарий Н.Е. в интересах ФИО3 удовлетворить.

Приговор мирового судьи *** ФИО13. от *** в отношении ФИО3 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на совершение ФИО3 преступления, находясь в состоянии алкогольного опьянения, а также на отсутствие у ФИО3 судимости. 

Тот же приговор изменить в части зачета времени содержания под стражей осужденного ФИО3. 

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей в период с *** по день вступления приговора от *** в законную силу засчитать в срок отбывания наказания из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Засчитать в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время его содержания под стражей с *** по день, предшествующий дню вступления приговора *** от *** в законную силу, то есть по ***, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Засчитать ФИО3 в срок окончательного наказания время отбытия им наказания по приговору *** от *** – с *** по ***, по приговору ФИО5 от *** – с *** по ***. 

В остальной части приговор оставить без изменения.

Вступивший в законную силу приговор, апелляционное постановление могут быть обжалованы в порядке главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащемся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора с отметкой о вступлении в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий - Л.А.Карелина