Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 06 сентября 2021 года

Председательствующий Е.В. Деминцева 22-6062/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Екатеринбург 02 сентября 2021 года.

Свердловский областной суд в составе председательствующего ИбатуллинойЕ.Н.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф., 

с участием: 

осужденного ФИО1, 

его защитника – адвоката Король Е.С., представившей удостоверение № 3472 и ордер № 128055 от 18 августа 2021 года, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Малакавичюте И.Л., 

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Кировского района г.Екатеринбурга Морозова М.С. на приговор Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 07 апреля 2021 года, которым 

ФИО1, 

родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

ранее судимый: 06 июня 2012 года приговором Новоуральского городского суда Свердловской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 03 годам 06 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 04 декабря 2015 года, 

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

До вступления приговора в законную силу мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания ФИО1 зачтено время содержания под стражей в период со 02 января 2021 года по 05 января 2021 года, с 07 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Изложив обстоятельства дела, заслушав выступление осужденного ФИО1 и адвоката Король Е.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, мнение прокурора Малакавичюте И.Л., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы с дополнениями к ней, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

приговором суда, постановленным в особом порядке, ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства производного N-метилэфедрона, массой 0,80 грамма, то есть в значительном размере. 31 декабря 2020 года около 18:30 ФИО1, находясь по адресу: 

<

адрес>, дистанционным способом заказал наркотическое средство, получил сведения о местонахождении тайника в г.Екатеринбурге, 02 января 2021 года около 21:30 ФИО1 приехал к лесному массиву неподалеку от здания по 

<

адрес>, где из тайника извлек сверток с наркотическим средством, приобретенное наркотическое средство хранил в нагрудном кармане рубашки до задержания в тот же день в 21:30 сотрудниками полиции, которые наркотическое средство изъяли в ходе личного досмотра у ФИО1

Преступление совершено в Кировском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Морозов М.С. просит об изменении приговора ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания и потому чрезмерной мягкости наказания. Просит усилить назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 01 года 04 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Не оспаривая установленные судом в приговоре обстоятельства и вывод об отсутствии оснований для применения ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68 УК РФ, прокурор считает, что суд ошибочно назначил наказание в виде 08 месяцев лишения свободы, тогда как в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ минимально возможным является 01 год лишения свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор суда изменить, снизив наказание ниже низшего предела, или назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Считает, что больше пользы принесет на свободе, тогда как в местах изоляции опасается заражения ковидом. Усматривает существенное нарушение УПК РФ в том, что о дате судебного заседания на 05 апреля 2021 года был извещен 02 апреля 2021 года, то есть менее чем за 5 дней. Оспаривает вывод о наличии рецидива, поскольку полагает, что юридически не судим, судимость за тяжкое преступление по приговору от 06 июня 2012 года погашена в декабре 2020 года по истечении 5 лет после освобождения из мест лишения свободы. Просит учесть, что встал на путь исправления, не совершал преступлений против личности, занимался семьей, работал крановщиком, может вновь трудоустроиться на том же предприятии, откуда характеристику в суд не представил ввиду отсутствия директора 5 и 7 апреля 2021 года; не нарушал меру пресечения, помогал следствию и вину признал полностью и раскаялся, не намерен совершать новых преступлений, ранее служил в морской пехоте, просит учесть влияние наказания на членов его семьи. Просит о смягчении наказания, учитывая, что в его помощи и круглосуточном уходе по состоянию здоровья нуждаются близкие родственники, имеющие многочисленные тяжелые заболевания (мать, бабушка, дядя), которым он помогал по хозяйству и материально; его малолетняя дочь, 

<

дата>, в содержании и воспитании которой он участвовал; сожительница в состоянии беременности. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», просит признать смягчающими наказание, исключительными обстоятельствами то, что он является опекуном престарелой бабушки, а его мать и дядя имеют группы инвалидности. Кроме того, судом не учтены явка с повинной, хотя сообщенные им сведения положены в основу обвинения как фактические обстоятельства преступления; и добровольная выдача наркотиков, поскольку в присутствии понятых добровольно сказал сотрудниками полиции, где находится при нем запрещенное вещество. Просит применить к нему все существующие законы и поправки в статьи существующих кодексов РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 поддержал свои доводы о смягчении наказания, которые дополнил просьбой о применении ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, положений ФЗ № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года.

Заслушав мнения сторон, проверив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы с дополнениями к ней осужденного ФИО1, доводов апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из протокола судебного заседания и других материалов уголовного дела следует, что оно рассмотрено с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, в частности положений ст.ст. 314-316 УПК РФ, регламентирующих особый порядок принятия судебного решения при согласии подсудимого с предъявленным обвинением. 

Судом не допущено нарушений прав осужденного и других участников процесса. Доводы в жалобе о том, что судебное заседание состоялось с нарушением установленных ст.231 УПК РФ сроков, надуманные. Постановлением судьи от 29 марта 2021 года назначено открытое судебное заседание по данному делу на 05 апреля 2021 года (л.д. 144), о чем ФИО1 был извещен, согласно расписке, 31 марта 2021 года с вручением копии постановления (л.д. 145-146). 

Учитывая эти обстоятельства, судебное разбирательство 05 апреля 2021 года было отложено на 07 апреля 2021 года по ходатайству государственного обвинителя, согласно протоколу судебного заседания, а 07 апреля 2021 года ФИО1 подтвердил суду, что времени для подготовки к судебному заседанию ему предоставлено достаточно, и он не возражает против рассмотрения уголовного дела, как и другие участники процесса (л.д. 153-154).

В судебном заседании ФИО1 поддержал свое ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства, заявленное им в установленном законом порядке. ФИО1 согласился с предъявленным ему обвинением в совершении умышленного преступления небольшой тяжести и подтвердил, что существо обвинения ему понятно, ходатайство подано добровольно в ходе ознакомления с материалами уголовного дела в присутствии защитника и после консультации с ним, последствия и условия рассмотрения уголовного дела в особом порядке постановления приговора ему разъяснены и понятны.

Суд, убедившись в соблюдении всех условий такого порядка и отсутствии возражений государственного обвинителя и защитника, а также в том, что ФИО1 осознает характер и последствия ходатайства, постановил обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства, придя к правильному выводу о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1 в полном объеме, является обоснованным и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами. 

Суд верно квалифицировал действия виновного по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели быта наркотического средства в значительном размере. 

Предположения осужденного о добровольной выдаче им наркотических средств являются ошибочным толкованием закона. Добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам авторов жалобы и представления, суд апелляционной инстанции не считает назначенное ФИО1 наказание чрезмерно строгим или чрезмерно мягким. 

Назначая наказание, суд первой инстанции руководствовался ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учел все обстоятельства дела, в том числе степень и характер общественной опасности преступления, данные о личности виновного и его характеристики, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Все обстоятельства, влияющие на вид и размер назначенного наказания, в том числе и те, на которые ссылается автор жалобы, достаточно подробно приведены в приговоре и учтены судом.

В числе данных о личности суд верно принял во внимание признание вины и раскаяние, наличие устойчивых социальных связей, положительные характеристики, наличие постоянных мест жительства и работы, а также то, что на учете ... диспансерах ФИО1 не состоит, принимает активное участие в воспитании своего малолетнего ребенка. Более того, частично эти обстоятельства признаны судом и смягчающими наказание ФИО1.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел: на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины и раскаяние, положительные характеристики, ненадлежащее состояние здоровья близких, за которыми ФИО1 осуществляет уход, оказывает им материальную и иную посильную помощь, наличие на иждивении сожительницы в состоянии беременности и указанные ею сведения о личности (добрый, ответственный, полностью ее обеспечивает); в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Судебная коллегия не усматривает иных обстоятельств, помимо указанных в приговоре, которые могли быть признаны смягчающими в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ или в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ. 

Вопреки доводам осужденного, материалы дела не содержат сведений о поданной им явке с повинной. Судом апелляционной инстанции исследованы рапорт о задержании ФИО1, его объяснение и протокол осмотра места происшествия в части указания на место «закладки» (л.д. 9, 15, 18), которые приведены в приговоре и правильно расценены судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. 

Доводы осужденного о том, что, учитывая выводы суда в приговоре, эти же действия и оформленные при этом документы следовало расценить как явку с повинной, являются ошибочными.

Под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, сделанное в письменном или устном виде. При этом не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч.2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Таким образом, являются верными выводы суда в приговоре о том, что совершенные ФИО1 как до, так и после возбуждения уголовного дела, действия являются именно активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, поскольку он сообщил неизвестную сотрудникам полиции информацию о способе приобретения изъятого у него наркотического средства, указал место его обнаружения, эти фактические обстоятельства положены в основу обвинения, с которым осужденный полностью согласился.

Ссылки в жалобе на конкретные заболевания близких родственников, официальную опеку над бабушкой не свидетельствуют о необходимости учета этих обстоятельств как смягчающих наказание. Материалы дела не содержат сведений об опеке ФИО1 над его бабушкой. Справка, на которую он ссылается, содержит сведения об осуществлении им ухода за С. (л.д. 114). Вместе с тем, на выводы суда это не влияет, поскольку суд уже учел в качестве смягчающих обстоятельств ненадлежащее состояние здоровья близких ФИО1 и то, что он осуществляет уход за ними, оказывает им материальную и иную посильную помощь. Перечисления диагнозов и действий по уходу за родными в силу закона не требуется. Наличие у родных группы инвалидности или оформление над ними опеки не являются обстоятельствами, подлежащими учету в силу ч.1 ст.61 УК РФ, оснований самостоятельно признавать их смягчающими в порядке ч.2 ст.61 УК РФ суд не усмотрел, и суд апелляционной инстанции не усматривает таковых. Вопреки мнению осужденного, исключительными данные обстоятельства также не являются.

Сведений о наличии у ФИО1 второго ребенка материалы дела не содержат, сам ФИО1 о разрешении беременности сожительницы не осведомлен. 

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие малолетней дочери от первого брака (

<

дата>) и беременность сожительницы И. учтены в приговоре как смягчающие наказание обстоятельства в полном соответствии с положениями ст.61 УК РФ, а потому возможное изменение количества малолетних детей осужденного на выводы суда не влияет.

Таким образом, все обстоятельства, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, судом первой инстанции были учтены в приговоре, в том числе и признаны смягчающими наказание обстоятельствами. 

Вопреки доводам осужденного, судом правильно установлено обстоятельство, отягчающее наказание, а именно рецидив преступлений. 

Наличие рецидива преступлений устанавливается на момент совершения преступления. 06 июня 2012 года ФИО1 в совершеннолетнем возрасте осужден за совершение умышленного тяжкого преступления к реальному лишению свободы (л.д. 104-107), наказание им отбыто 4 декабря 2015 года. 

В соответствии с п. «г» ч.3 ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на 06 июня 2012 года, подлежащей применению в силу чт.10 УК РФ), в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, судимость погашается по истечении 6 лет после отбытия наказания. 

Суд верно пришел к выводу, что судимость у ФИО1 не погашена: им совершено умышленное преступление, в силу ч.1 ст.18 УК РФ в его действиях имеется рецидив преступлений, что является отягчающим наказание обстоятельством по п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, что исключает применение ч. 1 ст. 62 УК РФ. 

Просьба осужденного о применении ФЗ № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года несостоятельна, внесенные этим законом изменения были действующими на момент осуждения 06 июня 2012 года. В отношении исполненного приговора от 06 июня 2012 года суд апелляционной инстанции не может обсуждать вопрос о применении ч.6 ст.15 УК РФ. Заявление о применении ч. 6 ст. 15 УК РФ по настоящему делу на законе не основано, поскольку ФИО1 осужден за умышленное преступление небольшой тяжести, то есть наименьшей категории, установленной ч.1 ст.15 УК РФ. 

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы с применением правил ч.5 ст.62 УК РФ достаточно мотивированы. Суд апелляционной инстанции, учитывая положения ч.1 ст.68 УК РФ, разделяет убеждение суда об отсутствии оснований для назначения менее строгого вида наказания, как из числа предусмотренных санкцией ч.1 ст.228 УК РФ, так и с применением положений ст.64, ст.73 УК РФ.

В материалах дела и доводах апелляционной жалобы отсутствуют обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, которые могут быть признаны исключительными.

Доводы осужденного о назначении ему иного наказания, не связанного с реальным лишением свободы, направлены на переоценку выводов суда и являются несостоятельными. 

Другие приведенные в жалобе обстоятельства (возможность трудоустройства, соблюдение меры пресечения, отсутствие намерений совершать новые преступления, служба в армии и т.п.) также не исключают назначения реального лишения свободы.

Вместе с тем, обсуждая доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч.3 ст.68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. 

Суд, установив смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, фактически назначил ФИО1 наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, но в пределах ее санкции, тем самым фактически применил положения ч.3 ст.68 УК РФ.

В то же время суд указал, что наказание назначает по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, не усматривая оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Таким образом, суд допустил в своих выводах противоречие, устраняя которое без удовлетворения апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

В силу закона суд обязан в описательно-мотивировочной части приговора мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания. 

В соответствии с п.48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», в том случае, когда одна третья часть превышает минимальный размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, суд, в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ, может назначить наказание на срок менее одной третьей части, но не ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, если установит смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, при этом в качестве смягчающих могут быть учтены и обстоятельства, признанные таковыми в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, толкуя все сомнения в пользу осужденного, приходит к выводу, что суд фактически применил правила ч.3 ст.68 УК РФ при наличии многочисленных смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств и с учетом влияния назначаемого наказания на условия жизни его семьи, в том числе перечисленных в жалобе родственников. 

Поэтому ссылки на отсутствие оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ и назначение наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ подлежат исключению из приговора, с указанием о назначении ФИО1 наказания с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 должен отбывать наказание, верно определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ. 

Правовых и фактических оснований для обсуждения судом вопроса о применении ст.72.1, ст.82.1 УК РФ у суда не имелось, поскольку согласно заключению комиссии экспертов №2-0226-21, ФИО1 заболеванием ... не страдает, в прохождении лечения от ..., социальной или медицинской реабилитации не нуждается (л.д. 51-52). 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционного представления или апелляционной жалобы с изменением приговора по их доводам.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 07 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить. 

Исключить из приговора суждение суда об отсутствии оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ и назначении наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ; считать, что наказание ФИО1 назначено с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ.

В резолютивной части приговора указать, что зачет в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей до судебного разбирательства произведен в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями к ней осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Кировского района г.Екатеринбурга Морозова М.С. - без удовлетворения. 

Апелляционное постановление вступает в силу с момента оглашения. Приговор суда и апелляционное постановление могут быть обжалованы в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор. 

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина