Дело № 22-704 /2023 год Судья: Иванов Ю.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

гор. Тверь 06 апреля 2023 года

Тверской областной суд 

в составе: председательствующего судьи Павловой В.В.

при секретаре Беляковой В.С.

с участием прокурора Евстигнеевой С.А.

осужденного ФИО1 в режиме видео-конференц-связи 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению Кимрского межрайонного прокурора ФИО5, апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Кимрского городского суда Тверской области от 19 января 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый: 

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Химкинского городского суда Московской области по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, 

осужден после совершения преступления по настоящему делу: 

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Кимрского городского суда Тверской области по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено, ФИО1 направлен в исправительную колонию общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Кимрского городского суда Тверской области по ч. 3 ст. 30 ст. 158-1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 

осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. 

На основании ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев. 

В силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок наказания отбытое полностью наказание по приговору Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. 

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена, в силу ч. 2 ст. 97 УПК РФ ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. 

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления постановления в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

ФИО1 освобожден от уплаты процессуальных издержек. 

Заслушав доклад судьи Павловой В.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы осужденного, выступления ФИО1, поддержавшего доводы апелляционной жалобы и представления прокурора, мнение прокурора Евстигнеевой С.А., которая просила апелляционное представление удовлетворить и приговор изменить по изложенным в нем доводам, суд апелляционной инстанции 

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за открытое хищение чужого имущества ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В судебном заседании осужденный вину в совершении преступления признал. 

В апелляционном представлении Кимрского межрайонного прокурора ФИО5 ставится вопрос об изменении приговора в части назначения осужденному окончательного наказания, которое надлежит назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ и на меньшей срок, и в части произведенного судом зачета в срок наказания времени содержания под стражей. 

В обоснование доводов представления указано, что, назначая осужденному наказание по правилам ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, суд не учел, что ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ, до осуждения по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. Соответственно подлежали применению только правила ч. 5 ст. 69 УК РФ. 

Производя зачет в срок вновь назначенного наказания наказания, отбытого осужденным по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, суд в нарушение требований закона неполностью зачел наказание, отбытое по приговору Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ, и необоснованно произвел зачет одного и того же времени содержания ФИО1 под стражей, в связи с чем прокурор просит внести в приговор соответствующие изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 ставит вопрос о смягчении назначенного ему наказания, которое полагает несправедливым вследствие чрезмерной суровости. 

В обоснование доводов жалобы указывает, что при назначении наказания суд необоснованно не признал смягчающими его наказание обстоятельствами признание вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда заболеваний, его возраст, не учел влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Полагает, что у суда имелись основания для назначения наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ. 

Об апелляционном рассмотрении дела ФИО1 извещен надлежащим образом ДД.ММ.ГГГГ, с материалами дела ознакомлен в полном объеме без ограничения во времени (т. 1 л.д.223). От услуг защитника осужденный письменно отказался по мотивам, не связанным с его материальным положением, о чем указал, в том числе в дополнении в апелляционной жалобе. Отказ от защитника по основаниям, не связанным с его материальным положением, подтвердил в судебном заседании суда апелляционной инстанции. 

Представитель потерпевшего о рассмотрении дела извещался, в судебное заседание не явился, об отложении рассмотрения дела не ходатайствовал. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении прокурора и жалобе осужденного, суд апелляционной инстанции полагает постановленный по делу обвинительный приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. 

Вина ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления установлена достаточной совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые оценены в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. 

Данные осужденным признательные показания в ходе досудебного производства по делу о том, что ДД.ММ.ГГГГ, находясь в состоянии алкогольного опьянения, с целью хищения алкоголя он пришел в магазин «Магнит Семейный» по ул. 

<

адрес>, где с витрины холодильника взял две банки пива, спрятал их в карманы куртки и, минуя кассу, направился к выходу из магазина, однако его окрикнул охранник, предложив остановиться. Испугался, поэтому прибавил шаг, обернувшись, понял что охранник его не преследует, после чего пиво выпил, согласуются с такими приведенными в приговоре доказательствами, как :

- исследованные показания свидетеля ФИО7, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время в магазин зашел мужчина, который ранее неоднократно совершал хищения, поэтому стал за ним наблюдать. Этот мужчина прошел в отдел с алкогольной продукции, достал из холодильника со стеклянной дверью две банки пива, положил их в боковые карманы куртки, окликнул его, когда тот направлялся к выходу, предложил ему остановился, но тот не реагировал, после чего стал преследовать его, догнать не смог. После того, как мужчина скрылся, преследование прекратил.

- оглашенные с согласия сторон показания представителя потерпевшего ФИО8, из которых видно, что ДД.ММ.ГГГГ при просмотре камер видеонаблюдения архива магазина «Магнит Семейный» увидел, что около 19 часов ДД.ММ.ГГГГ в магазин зашел ФИО1, ранее неоднократно совершавший кражи. ФИО1 прошел в отдел алкогольной продукции, из холодильника со стеклянной дверью взял две банки пива «Карсберг», прошел в соседний отдел и положил их в карманы куртки, после чего стал выходить из магазина, не оплатив товар. ФИО1 стал преследовать охранник, увидев которого, ФИО1 стал убегать. 

Оснований подвергать сомнению указанные показания у суда первой инстанции не имелось, поскольку они логичны, последовательны, непротиворечивы. 

Дав анализ и оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал содеянное ФИО1 ч. 1 ст. 161 УК РФ как открытое хищение чужого имущества. Оснований для их переоценки не имеется. 

Из исследованных доказательств видно, что преступление, начатое осужденным как кража, переросло в открытое хищение чужого имущество, поскольку преступные действия ФИО1 по завладению чужим имуществом были обнаружены ФИО9, что осознавалось осужденным, который, продолжая удерживать похищенное имущество, с места совершения преступления скрылся. 

Оснований полагать, что совершенное осужденным деяние является малозначительным, не имеется, учитывая обстоятельства содеянного ФИО1 

Исходя из поведения осужденного в судебном заседании, имеющихся в деле данных, осужденный обоснованно признан судом вменяемым, способным нести уголовную ответственность и наказание. 

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

При назначении наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающее его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, состояние его здоровья. 

Совершение преступления в состоянии, вызванном употреблением алкоголя, обоснованно не признано обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 

Отягчающим наказание виновного обстоятельством суд правильно признал в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 62 УК РФ рецидив преступлений, вид которого является простым. 

К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, суд обоснованно отнес, в соответствии с п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетних детей и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. 

Что касается доводов жалобы осужденного об отсутствии в приговоре оценки таких данных, как признание им вины, раскаяние в содеянном, то они заслуживают внимания. Из материалов дела указанные обстоятельства следуют, однако оценки в приговоре они не получили. Осужденный заявил о признании вины в инкриминируемом ему преступлении, судом исследованы данным им показания в ходе досудебного производства по делу, из которых следует, что он вину признал и заявил о раскаянии в содеянном. 

Следует признать смягчающим наказание осужденного обстоятельством и наличие у него тяжелых заболеваний, что подтверждено исследованными судом апелляционной инстанции сведениями. 

При таких данных признание ФИО1 вины в совершении преступления, его раскаяние в содеянном, а также наличие у него тяжелых заболеваний следует признать смягчающими его наказание обстоятельствами на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ и учесть при его назначении наказания. 

Кроме того, как следует из материалов дела (т.1, л.д.126) в ходе дознания по делу добровольно возмещен причиненный потерпевшему ущерб. В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 пояснил, что ущерб возмещен по его просьбе. При таких данных добровольное возмещение причиненного потерпевшему преступлением ущерба надлежит признать смягчающим наказание осужденного обстоятельством в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Добровольное возмещение ущерба не лично ФИО1, а по его просьбе иными лицами не исключает признание этого обстоятельства смягчающим. 

Вместе с тем иных обстоятельств, которые могли бы обусловить смягчение наказания, из материалов дела не следует.

Возраст осужденного, которому на момент совершения преступления, исполнилось 36 лет, на назначенное наказание повлиять не может, оснований для отнесения этого обстоятельства к числу смягчающих не имеется. 

Влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного принято во внимание судом первой инстанции в должной мере. 

В приговоре приведены надлежащие и обоснованные мотивы назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Положения ч. 2 ст. 68 УК РФ применены судом обоснованно. Оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ч. 3 ст. 68, 64, 73 УК РФ не имелось. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Выводы в приговоре надлежаще мотивированы. 

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении прокурора, назначая осужденному окончательное наказание по правилам ч. 2, 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что преступление по настоящему делу осужденный совершил до осуждения по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. При этом условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ судом отменено, осужденный направлен в места лишения свободы для отбывания наказания по приговору суда. 

Соответственно ФИО1 следовало назначить окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему делу, и по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом изложенного в приговор надлежит внести изменения, назначив осужденному окончательное наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, соразмерно смягчив его с учетом указанных ранее обстоятельств и правил назначения наказания, которые подлежат применению при назначении наказания по ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, а также произвести полный зачет наказания, отбытого по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. 

В связи с чем доводы апелляционного представления прокурора о необходимости внесения в приговор предлагаемых изменений в части зачета в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу и по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ являются обоснованными, обусловлены целями устранения сомнений, которые могут возникнуть при исполнении приговора, поскольку указание на повторный зачет наказания в течение одного и того срока не требуется.

Из материалов дела следует, что по настоящему делу ФИО1 содержался под стражей: с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, мера пресечения в виде содержания под стражей ФИО1 избрана приговором с ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии с положениями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ указанный период содержания под стражей обоснованно зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за один день. 

По приговору от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления постановления в законную силу (постановление не обжаловано), после чего приступил к отбыванию наказания. Указанное постановление вступило в законную силу.

По приговору от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, после чего приступил к отбыванию наказания, которое отбыл ДД.ММ.ГГГГ. 

Кроме того, следует уточнить вводную часть приговора при изложении данных о судимости ФИО1 указанием о его осуждении по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ после совершения преступления по настоящему делу. 

Вопрос о процессуальных издержках судом разрешен правильно: осужденный обоснованно освобожден от их уплаты. Из материалов дела следует, что защитник назначен ФИО1 по инициативе органа дознания в целях обеспечения его прав и законных интересов в отсутствие ходатайства о назначении защитника. Вместе с тем, вывод суда в приговоре в этой части о том, что оснований для взыскания издержек с осужденного не имеется, поскольку рассмотрение дела в общем порядке обусловлено позицией государственного обвинителя и, учитывая признательную позицию ФИО1, занятую с момента совершения правонарушения, не основан на законе и подлежит исключению из приговора. 

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Кимрского городского суда Тверской области от 19 января 2023 года в отношении ФИО1 изменить: 

- уточнить вводную часть приговора указанием о его осуждении по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ после совершения преступления по настоящему делу;

- признать смягчающими его наказание обстоятельствами в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном, наличие тяжелых заболеваний, согласно п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что ФИО1 подлежит освобождению от выплаты процессуальных издержек, связанных с участием в деле адвоката ФИО10 на стадии предварительного следствия, учитывая его признательную позицию, занятую с момента совершения правонарушения, а также то обстоятельство, что рассмотрение дела в общем порядке было обусловлено позицией государственного обвинителя; 

- смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы;

- исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 2, 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ и о зачете наказания, в том числе по правилам п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

Назначить ФИО1 окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ и наказания по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в виде 2 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Зачесть в срок отбытия наказания ФИО1 наказание, отбытое по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ: с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. 

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания под стражей настоящему делу в качестве меры пресечения с 04 августа по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальном указанный приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ по правилам, предусмотренным ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции путем подачи жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, а в случае пропуска этого срока либо отказа в его восстановлении путем подачи жалобы, представления непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. 

В случае подачи кассационной жалобы либо представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий: В.В. Павлова