АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 22-29/2019

6 мая 2019 года

город Чита

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе председательствующего Соседова Д.Е., при секретаре судебного заседания Кравченко А.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Жвалюка О.М. и осуждённого ФИО2, а также апелляционному и дополнительному апелляционному представлениям государственного обвинителя – помощника военного прокурора Улан-Удэнского гарнизона майора юстиции ФИО3 на приговор Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 26 февраля 2019 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части 

<

...> 

<

...> запаса

ФИО1, родившийся 

<

дата> года в 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, проходивший военную службу по контракту с 

<

...>, зарегистрированный по 

<

адрес>, и проживающий по 

<

адрес>,

и

гражданин ФИО2, родившийся 

<

дата> в 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, зарегистрированный по 

<

адрес>, и проживающий по 

<

адрес>,

осуждёны, каждый, за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, к лишению свободы в колонии-поселении на срок: ФИО1 – один год шесть месяцев; ФИО2 – один год.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность, обоснованность и справедливость постановленного по делу приговора, выслушав выступления осуждённых, защитников – адвокатов Жвалюка О.М. и Бутухановой Р.Ж., а также прокурора – заместителя начальника отдела военной прокуратуры Восточного военного округа подполковника юстиции ФИО4 в поддержание доводов апелляционных жалоб и дополнительного апелляционного представления относительно смягчения наказания,

у с т а н о в и л:

в соответствии с приговором ФИО1 и Телецкий совершили покушение на незаконные приобретение и хранение наркотического средства в значительном размере без цели сбыта группой лиц по предварительному сговору при следующих обстоятельствах. Действуя по предварительной договорённости о совместном приобретении и употреблении наркотического средства, ФИО1 в начале марта 2018 года незаконно приобрёл у неустановленного лица посредствам сети «Интернет» вещество, содержащее наркотическое средство 

<

...>, являющееся производным наркотического 

<

...>, массой 

<

...> г, а затем Телецкий примерно в 22 часа 40 минут 5 марта этого же года забрал указанное наркотическое средство из места скрытого хранения около дома 

<

№> по 

<

адрес>. После этого ФИО1 и Телецкий убыли на автомобиле с этого места и во время поездки незаконно хранили данное наркотическое средство при себе до 22 часов 55 минут 5 марта 2018 года, когда были задержаны возле дома 

<

№> по 

<

адрес> в этом же городе сотрудниками правоохранительных органов. При этом незаконные действия с наркотическим средством осужденными были совершены в ходе проведения в отношении них оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в связи с чем преступление не было доведено ими до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

В апелляционных жалобах их авторы, не оспаривая выводы суда о виновности осуждённых в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, считают назначенное наказание несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, и просят приговор изменить, применив условное осуждение или иным образом смягчить наказание, ссылаясь на следующее.

Адвокат Жвалюк полагает, что суд не в полной мере учёл мотивы впервые совершённого преступления, поведение ФИО1 после этого, исключительно положительные характеристики на него, признание вины и раскаяние в содеянном, что существенно уменьшает степень общественной опасности. Кроме того, мать ФИО1 по своему состоянию здоровья нуждается в постоянном уходе, который может осуществлять только его подзащитный. Также судом должно было быть учтено влияние назначенного наказания на исправление ФИО1.

Осуждённый Телецкий указывает на то, что с момента задержания он давал признательные показания, активно сотрудничал со следствием, глубоко раскаялся в содеянном, его супруга не трудоустроена по семейным обстоятельствам, поскольку у них двое малолетних детей. В случае отбытии им наказания в местах лишения свободы его семья останется без средств к существованию, поскольку только он осуществляет их материальное обеспечение.

В апелляционном и дополнительном апелляционном представлениях государственный обвинитель просит приговор изменить, квалифицировав действия осуждённых по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как оконченное преступление, ссылаясь на следующее. Состав данного преступления является формальным, а поэтому оно считается оконченным с момента выполнения действий, составляющих его объективную сторону. ФИО1 и Телецкий совместно приобрели и хранили наркотическое средство, при этом не имеет значения, в течение какого времени они совершали данные незаконные действия. Следовательно, осуждёнными были выполнены все действия, составляющие объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и содеянное ими следует считать как совершение оконченного преступления. Аналогичные разъяснения даны и Пленумом Верховного Суда Российской Федерации относительно незаконного сбыта наркотических средств и получения или дачи взятки, когда указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия.

Вместе с тем, по мнению майора юстиции ФИО3, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, сведения о личностях виновных и наличие по делу смягчающих обстоятельств, осуждённым может быть назначено иное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ, не связанное с реальным лишением свободы.

Рассмотрев уголовное дело, проверив приведённые в жалобах доводы и заслушав выступления сторон, окружной военный суд приходит к следующему.

Вина ФИО1 и Телецкого, каждого, в совершении преступления, за которое они осуждены, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно, их собственными показаниями, показаниями свидетелей К. и Б., заключением эксперта, материалами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и иными документами, анализ и оценка которым даны в приговоре верно.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действия осуждённых квалифицированы по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ – правильно. При этом содеянное ФИО1 и Телецким было правомерно расценено как неоконченное преступление, поскольку за их незаконными действиями по приобретению и хранению наркотического средства было установлено и велось постоянное наблюдение со стороны сотрудников правоохранительных органов. В связи с этим после совершения осуждёнными указанных действий они были задержаны, а наркотическое средство у них изъято.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, в данном случае имело место изъятие наркотического средства из незаконного оборота в ходе осуществления сотрудниками правопорядка оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», проведённого в соответствии с требованиями п. 6 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Поэтому, если незаконные приобретение наркотического средства и его последующее хранение осуществляются в ходе указанного мероприятия, исключающего возможность выхода предмета посягательства за пределы контролируемых оперативными сотрудниками действий, то содеянное подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ. При этом определяющим условием для квалификации совершённого деяния как неоконченного преступления в таком случае является сам факт контроля и изъятия при проведении оперативно-розыскного мероприятия наркотического средства из незаконного оборота и, как следствие, предотвращение наступления вреда здоровью населения, то есть объекту данного вида преступного посягательства.

Следовательно, исходя из положений уголовного закона, если в процессе получения и поступления наркотика к приобретателю за этими действиями последнего в рамках оперативно-розыскного мероприятия осуществлялся негласный контроль оперативных сотрудников, обязанных в силу ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» пресекать всякого рода преступления, в связи с чем в результате реализации данного мероприятия приобретатель задерживается с изъятием у него наркотического средства, то в указанных случаях, когда наркотик реально не поступает в незаконный оборот, такие действия покупателя не образуют оконченного состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ.

В связи с этим суд первой инстанции, установив факт изъятия из незаконного оборота наркотических средств при вышеприведенных обстоятельствах, обоснованно квалифицировал содеянное ФИО1 и Телецким как неоконченное преступление.

Исходя из этого, фактических и правовых оснований для удовлетворения апелляционного и дополнительного апелляционного представлений в части, касающейся переквалификации действий осуждённых с покушения на оконченное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

Согласно обвинительному заключению и постановленному по делу приговору действия ФИО1 и Телецкого расценены и квалифицированы, как совершённые «группой лиц по предварительному сговору» и за это они осуждены.

Между тем часть 1 ст. 228 УК РФ, устанавливающая ответственность, в частности за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, не предусматривает такой признак, как совершение этого преступления «группой лиц по предварительному сговору», ни в качестве составообразующего, ни как квалифицирующий.

Поэтому органы предварительного следствия и суд не имели права при квалификации действий осуждённых вменять им в вину совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору». В данном конкретном случае это обстоятельство на основании ч. 2 ст. 35 УК РФ со ссылкой на п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно и правомерно признано в качестве отягчающего наказание.

С учётом изложенного, из приговора следует исключить указание об осуждении ФИО1 и Телецкого по признаку совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору», поскольку он не предусмотрен ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания виновным суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, их законопослушное поведение и исключительно положительные характеристики в быту, а также по месту службы и работы.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осуждённым, судом признаны и учтены признание вины, а Телецкому, кроме того, раскаяние в содеянном, наличие двоих малолетних детей и активное способствование расследованию преступления.

Принял суд во внимание и состояние здоровья матери ФИО1, нуждающейся в уходе.

То есть, суд первой инстанции при определении вида и размера наказания учёл все те обстоятельства и сведения, которые приведены в апелляционных жалобах. При этом раскаяние ФИО1 в содеянном материалами дела не подтверждено, на что обоснованно указано в приговоре.

Между тем в судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённым ФИО1 и его защитником – адвокатом Жвалюком представлено свидетельство о рождении (повторное) 

<

дата>, согласно которому у ФИО1 имеется сын С., родившийся 

<

дата>. При этом, как пояснил осуждённый ФИО1, он принимает участие в воспитании сына и оказывает материальную помощь его матери.

Исходя из этого, окружной военный суд полагает необходимым на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, наличие у него малолетнего ребёнка.

Кроме того, в силу п. 1 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе смягчить осуждённому наказание.

В связи с этим, принимая во внимание необходимость изменения приговора, вследствие уменьшения объёма уголовно-наказуемого деяния, в совершении которого ФИО1 и Телецкий признаны виновными, улучшающее их положение, а также, учитывая вышеприведённое смягчающее обстоятельство и то, что размер наркотического средства превышает значительный лишь на 

<

...> г, наказание осуждённым следует смягчить, определив им в качестве такового обязательные работы.

При определении срока обязательных работ окружной военный суд исходит из требований ч. 1 ст. 34 УК РФ, в соответствии с которой ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления.

Так, как считает суд апелляционной инстанции, при вышеизложенных обстоятельствах дела функции, которые выполнил ФИО1, его роль и мера активности в достижении общего преступного результата, были более значимые, по сравнению со степенью участия Телецкого в совершённом ими преступлении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13 - 389.15, 389.18 - 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 и 389.35 УПК РФ, окружной военный суд

п о с т а н о в и л:

приговор Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 26 февраля 2019 года по уголовному делу в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Исключить указание на осуждение ФИО1 и ФИО2 по признаку совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору».

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, наличие у него малолетнего ребёнка.

Смягчить осуждённым наказание, назначив им, каждому, обязательные работы на срок: ФИО1 – четыреста часов; ФИО2 – триста часов.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное и дополнительное апелляционное представления государственного обвинителя – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Д.Е. Соседов