Судья Лебедев И.В. Дело №22-787/2020

(67RS0021-01-2017-000097-43)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 июня 2020 года г. Смоленск

Смоленский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Смоленского областного суда Курпас М.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Череповской М.И.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Малиновской О.В., представившей удостоверение 

<

данные изъяты>

при помощнике ФИО2,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Малиновской О.В. на постановление Смоленского районного суда Смоленской области от 12 декабря 2018 года о назначении по делу повторной радиотехнической экспертизы; 

апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1, апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Малиновской О.В., возражениям на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственного обвинителя – помощника прокурора Смоленского района Смоленской области Никитенкова А.С. на приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 04 марта 2020 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты> 

осужден по ст. 138.1 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения. 

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Исследовав представленные материалы, содержание обжалуемых постановления и приговора, существо апелляционной жалобы и дополнений осужденного ФИО1, апелляционных жалоб защитника осужденного ФИО1 – адвоката Малиновской О.В., возражений на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственного обвинителя – помощника прокурора Смоленского района Смоленской области Никитенкова А.С., заслушав выступление осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Малиновской О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, и полагавших приговор отменить и ФИО1 по предъявленному обвинению оправдать, мнение прокурора Череповской М.И., полагавшей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление совершено в селе ... во время и при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал, но не отрицал фактов приобретения GPS-трекеров ТК-102-2 с использованием Интернет платформы и последующего размещения объявлений на сайте «Авито» о реализации данных GPS-трекеров, реализации в сентябре 2016 года одного GPS-трекера с функцией контроля акустической обстановки, а также изъятия при проведении обыска хранившихся по месту жительства принадлежащих ему GPS-трекеров.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Малиновская О.В. просит приговор отменить, вынести новый судебный акт об оправдании ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, с признанием права на реабилитацию. В обоснование своей позиции о не соответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, существенном нарушении уголовно-процессуального закона, автор приводит доводы об отсутствии достаточных и бесспорных доказательств виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления и обосновании вывода о совершении подзащитным преступления противоречивыми показаниями свидетелей и недопустимыми доказательствами. Цитируя положения ст. 138.1 УК РФ и примечания к ней, толкование конституционного смысла приведенной нормы закона, сформулированное Конституционным Судом РФ в постановлении от 31 марта 2011 года № 3-П, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в Постановлении от 25 декабря 2018 года № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)», автор указывает на не установление судом умысла ФИО1 на приобретение и сбыт специального технического средства. Субъективная сторона исследуемого состава преступления, как отмечает автор, характеризуется виной в виде прямого умысла. Между тем, установленные судом обстоятельства, свидетельствующие об открытости действий ФИО1, его неосведомленности относительно всех характеристик приобретенного многофункционального прибора, свободная реализация которого не запрещена, подтверждают утверждения последнего о приобретении именно бытовых приборов – GPS–трекеров, предназначенных для целей охоты. Настаивая на отмене оспариваемого судебного акта, автор также указывает на допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в следующем: не разрешении судом ходатайств подсудимого и игнорировании его позиции, высказанной в прениях, о признании недопустимыми доказательствами: протокола обыска, заключений радиотехнических экспертиз от 19 мая 2017 года и 29 июня 2017 года; необоснованные отказы в ходатайстве ФИО1 об участии в производстве судебных экспертиз в ходе предварительного и судебного следствия. 

В апелляционной жалобе на постановление Смоленского районного суда Смоленской области от 12 декабря 2018 года о назначении по делу повторной радиотехнической экспертизы защитник осужденного ФИО1 – адвокат Малиновская О.В. приводит доводы о незаконности указанного судебного акта и ставит вопрос о его отмене. В обоснование, цитируя п. 53 ст. 5, ч. 4 ст. 283, ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», автор указывает на допущенные нарушения норм уголовно-процессуального закона назначением повторной радиотехнической экспертизы, ввиду отсутствия объективных и законных оснований для назначения такого исследования. По мнению автора, назначенная судом ранее дополнительная судебно-техническая экспертиза от 13 июня 2018 года, по сути, являлась именно повторной, назначенной после допроса эксперта ФИО3, подробно, категорично и исчерпывающе ответившего на поставленные вопросы относительного проведенного исследования. 

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный ФИО1 просит приговор отменить, вынести новое судебное решение об оправдании его по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, с признанием права на реабилитацию. В обоснование своей позиции о незаконности оспариваемого судебного акта ФИО1 указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в ограничении его права на защиту и предоставлении доказательств; не приведении судом оценки всех доказательств по делу; изложении в судебном акте установленных обстоятельств с искажением и противоречивости выводов суда. В частности, автор указывает на неточное и не полное отражение в приговоре сведений, имеющих существенное значение, содержащихся:

в показаниях данными им в судебном заседании относительно обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки» и обыска, а также относительно свойств, функционального предназначения и работоспособности GPS–трекеров; в показаниях свидетелей Ш., Д., Н., З., Др., Дм. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и обыска; свидетелей С., К. об обстоятельствах проведения следственных действий; в показаниях эксперта П. относительно информации сайта коммерческой организации АО «НИИ СТТ» г. Смоленск, работы устройства и наличия маркировки на GPS–трекере; показаниях эксперта Сн. относительно выявления признаков комуфлированния устройства, о существующих разновидностях GPS–трекеров, в том числе с микрофоном, об особенностях исследования и функциональном назначении GPS–трекеров, о декамуфлированных признаках GPS–трекеров; показаниях эксперта Кс., не подтвердившего выводов проведенного исследования, затруднившегося пояснить относительно функционального предназначения и принципов работы GPS–трекеров и о данных, изложенных в инструкции к устройству, о функционировании кнопки SOS, а также о сомнительности выводов исследования, проведенного в Институте криминалистики ЦСТ ФСБ РФ, и подробно излагая не приведенные в оспариваемого судебном акте сообщенные им и указанными участниками судебного разбирательства сведения, указывает на их несоответствие данным видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия; 

в рапорте об обнаружении признаков преступления от (дата) (т. 1 л.д. 20-23); в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от (дата) ; в протоколе осмотра предметов от (дата) (т. 1 л.д. 116-117), и приобщении к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (т. 1 л.д. 118), в протоколе осмотра предметов от (дата) с приложением (т. 1 л.д. 119-129;130-133; 134), в акте исследования предметов и документов от (дата) (т. 1 л.д. 86-88; 89-91), в протоколе обыска от (дата) (т. 1 л.д. 107-110), в протоколе осмотра предметов от (дата) с приложением (т. 1 л.д. 161-163), в сопроводительном письме ОО «КехКоммерц» от (дата) , в исследовании от (дата) (т. 1 л.д. 72-77; 78-81), в заключении эксперта от (дата) и от (дата) , и подробно излагая приведенные в указанных документах не отраженные в оспариваемого судебном акте сведения, автор обращает внимание на отсутствие отметок о направлении вещественного доказательства для проведения экспертного исследования; не соответствие содержимого пакета, признанного вещественным доказательством по делу и представленному в суд, зафиксированному на видеозаписи, и приобщенному в ходе предварительного расследования; неправильное изложение в протоколе осмотра зафиксированного на видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия; отсутствие в протоколе обыска сведений о его несогласии на проведение данного мероприятия, не разъяснение ему прав и порядка проведения обыска, не приведение мотивов проведения безотлагательного обыска в жилище и отсутствие согласия прокуратуры; нарушение порядка назначения исследования от (дата) , постановку некорректных вопросов и отсутствие записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; нарушение порядка назначения исследования и проведение экспертом исследования по поручению следователя, не предоставление следователем материалов для исследования и составление заключений от (дата) и от (дата) экспертом без изучения необходимых материалов по неизвестным данным устройства, ознакомление в ходе предварительного расследования с заключением эксперта от (дата) не соответствующего заключению, предоставленному в суд. 

Автор также обращает внимание на противоречивые выводы суда относительно оценки данных зафиксированных в протоколе добровольной выдачи по вопросу не указания предметов, сопутствующих трекеру; относительно сведений, изложенных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1 от (дата) , не совпадающих с данными постановления, предоставленного СК; относительно уведомления (дата) ФИО1 Смоленским МСО СУ СК о возбуждении уголовного дела. Также автор полагает, что суд необоснованно не исследовал и не дал оценки содержанию телефонного разговора, состоявшемуся между ним и К. (дата) , касавшегося изменений, внесенных в заключение эксперта, искажении ранее данных им показаний и необоснованно отверг представленные стороной защиты данные относительно того, что свободная реализация GPS–трекеров с микрофоном не запрещена.

Не соглашаясь с данной судом оценкой исследованных доказательств, автор указывает:

на неполное приведение оснований для признания его заявления от (дата) недопустимым доказательством, а именно несоответствие даты написания заявления дате, указанной в заявлении; 

при исследовании его показаний, данных в ходе предварительного расследования, оставлены без внимания его заявления о не предоставлении возможности ознакомиться с изложенными в протоколах данными и вынужденное их удостоверение подписью в отсутствии защитника-адвоката; об участии в допросе (дата) сотрудника Шама, не указанного в протоколе следственного действия; 

при изучении видеозаписи «проверочной закупки» не учтено, что в ходе указанного мероприятия он лишь отвечал на вопросы оперативного сотрудника и информации о возможности негласного получения информации с GPS–трекера не сообщал; показания лиц, присутствовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также приобщенный в качестве вещественного доказательства полученный в результате проведенного мероприятия GPS–трекер, не соответствуют данным, зафиксированным на видеозаписи; 

при исследовании данных протокола обыска от (дата) не учтено, что отсутствовала неотложность проведения данного следственного действия, и о возбуждении уголовного дела он уведомлен не был; при проведении обыска предусмотренные законом права ему не разъяснялись и отсутствовали независимые понятые, т.к. один из понятых являлся практикантом следственного отдела, местонахождение второго понятого установить не удалось; оспорить законность проведения обыска и изъятия имущества ему не удалось ввиду ограничения данного права и не предоставления документов;

показания эксперта Кс., вопреки оценки суда, носят надуманный характер и не соответствуют материалам уголовного дела и инструкции; 

показания эксперта Сн. не получили надлежащей оценки суда, т.к. явились вырванными из контекста, но данный эксперт сообщил, что принцип работы GPS–трекера основан на согласии лица, у которого находится данный GPS–трекер, без которого нельзя включить и использовать определенную функцию;

описание видеозаписи из передачи «Чудо техники» приведено в приговоре, но содержавшиеся в указанной видеозаписи сведения о том, что GPS–трекер ТК102-2 представляет собой бытовое устройство, призванное обеспечить охранные и поисковые цели, не получили оценки суда.

С учетом приведенной оценки совокупности доказательств автор полагает, бесспорно установленным, что GPS–трекеры ТК102-2 являются бытовыми приборами, находящимися в свободной продаже в официальных магазинах страны, аналогичные рассмотренным в деле. Более того, суду представлены доказательства легального приобретения GPS–трекеров и прохождения таможенных процедур. Вывод суда об отсутствии признаков наличия функции получения акустической информации, несостоятелен, поскольку таким признаком является кнопка SOS GPS–трекера, а сам принцип работы указанного устройства основан на согласии владельца, т.е. исключающий негласное получение информации. В этой связи вывод суда о наличии у него умысла на сбыт СТС НПИ противоречит материалам уголовного дела. 

Ссылаясь на допущенные в ходе судебного заседания существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона автор отмечает:

нарушение процедуры назначения и неправильное определение вида исследования, назначенного постановлением суда от (дата) ; назначение экспертизы (дата) по надуманным основаниям, с искажением сути ходатайства государственного обвинителя, а также необоснованный отказ в его участии в проведении данного исследования; 

пакет с вещественными доказательствами представлен с явными признаками вскрытия в отсутствии средств защиты от незаметного вскрытия, а именно пакет с отметкой УФСБ по Смоленской области с номером заключения от (дата) № с GPS–трекером и аксессуарами, по которому проводилось исследование от (дата) ; не предоставление данного вещественного доказательства для обозрения эксперту П., а также несоответствие выводов исследования, проведенного экспертом П. по данному GPS–трекеру данным видеозаписи проверочной закупки; 

сомнение в объективности и беспристрастности судьи при разрешении дела по существу ввиду способствования государственному обвинителю в исполнении своих функций. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель – помощник прокурора Смоленского района Смоленской области Никитенков А.С. приводит доводы о законности и обоснованности оспариваемого судебного акта и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Проверив по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора и постановления суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для их отмены.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав ФИО1 виновным в совершении инкриминированного ему преступления, мотивировав в приговоре принятое решение.

Как правильно установил суд, ФИО1, не являясь лицом, уполномоченным использовать специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, а также не имея специального разрешения на осуществление деятельности, связанной с оборотом специальных технических средств, в период с (дата) до (дата) , находясь в помещении ... ..., посредством сети «Интернет», незаконно приобрел у неустановленных лиц портативные устройства передачи акустической информации и информации о географическом положении устройства по сетям мобильной радиосвязи стандарта GSM, а именно семь GPS-трекеров, и незаконно их хранил до 12 часов 16 минут (дата) по месту жительства с целью последующего сбыта;

в период с (дата) до (дата) ФИО1, находясь в помещении квартиры по вышеуказанному адресу посредством сети «Интернет», незаконно приобрел у неустановленных лиц портативное устройство передачи акустической информации и информации о географическом положении устройства по сетям мобильной радиосвязи стандарта GSM, а именно GPS-трекер с серийным номером № и незаконно хранил его до 15 часов 30 минут (дата) по месту жительства с целью последующего сбыта;

в период с (дата) до (дата) в целях сбыта указанного специального технического средства, предназначенного для негласного получения акустической информации, находясь в помещении квартиры по вышеуказанному адресу, посредством сети «Интернет», используя личный электронный адрес, разместил объявление о продаже специальных технических средств для негласного получения акустической информации;

(дата) в ходе телефонного разговора с сотрудником УСФБ России по Смоленской области, действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», ФИО1 подтвердил готовность к продаже GPS-трекера и договорился о встрече, состоявшейся (дата) , возле ... ..., в ходе которой в период с 15 часов 30 минут до 17 часов ФИО1 незаконно сбыл сотруднику УСФБ России по Смоленской области, действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», GPS-трекер с серийным номером №, относящийся к специальным техническим средствам для негласного получения акустической информации, за денежное вознаграждение в сумме 2600 рублей.

Эти установленные судом фактические обстоятельства дела, осужденный ФИО1 в судебном заседании, по сути, не отрицал, а на стадии предварительного следствия дал о них подробные и последовательные показания. 

Последующие заявления ФИО1 о допущенных при проведении на первоначальных этапах предварительного расследования допросов нарушениях уголовно-процессуального закона, а именно о несоответствии отраженных в протоколах сведений действительно данным им пояснениям по предъявленному обвинению, проведении допросов без участия защитника-адвоката и не удостоверении собственной подписью содержащихся в протоколах данных, ставящих под сомнение допустимость указанных доказательств, суд проверил и дал надлежащую оценку доводам ФИО1, и пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний ФИО1, и возможности использования данных показаний для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Не согласиться с подробно мотивированным в приговоре выводом суда оснований не имеется, поскольку, из протокола допроса ФИО1 в качестве подозреваемого (дата) , обвиняемого (дата) , (дата) , (дата) (т. 2 л.д. 50-54, 59-62; 71-74; 81-84) усматривается, что указанные следственные действия проведены в присутствии защитника – адвоката. При этом перед проведением допросов ФИО1 разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ и его процессуальные права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, и он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу даже при последующем отказе от этих показаний. Достоверность сведений, содержащихся в протоколах допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого, удостоверена подписями осужденного и его защитника – адвоката и каких-либо замечаний от ФИО1 и его защитника по окончании проведения указанных следственных действий не поступало. 

С учетом изложенного суд обоснованно принял во внимание и положил в основу приговора показания осужденного ФИО1, в которых он фактически согласился с объемом предъявленного ему обвинения и в целом единообразно изложил обстоятельства инкриминированного ему деяния.

Так, при допросе в качестве подозреваемого (дата) , обвиняемого (дата) , (дата) , (дата) ФИО1 последовательно пояснял о том, что с 2015 года на интернет-сайте периодически заказывал GPS-трекеры со специальным режимом - «одностороння связь», предназначенным для негласного получения акустической информации вблизи трекера, т.е. с функцией «прослушки». После приобретения трекеров, осознавая незаконность своих действий, в целях получения прибыли он размещал объявления об их продаже на интернет-сайте «Avito» указывая, что данные трекеры обладают специальной функцией регистрации акустической информации. (дата) он действительно продал GPS-трекер со специальным режимом - «одностороння связь», т.е. с функцией «прослушки» по объявлению о продаже, размещенного на интернет-сайте «Avito». При этом, встретившись с покупателем возле дома в котором проживает в селе ..., он продал GPS-трекер со специальным режимом за 2600 рублей, объяснив покупателю о функциональных возможностях трекера, в том числе о специальном режиме - «одностороння связь» и разъяснив порядок его подключения и получения информации. При этом осознавая, что прослушивание других граждан при помощи трекера является незаконным, он намеревался реализовать и остальные имеющиеся у него восемь трекеров, но не смог, ввиду изъятия их при проведении обыска по месту жительства (т. 2 л.д. 50-54, 59-62; 71-74; 81-84).

Приведенные в апелляционной жалобе и дополнениях осужденным доводы о неверном и неполном отражении в приговоре его показаний в судебном заседании несостоятельны, опровергаются содержащимися в протоколах допросов ФИО1 в ходе предварительного и судебного следствия данными и расцениваются как способ защиты, продиктованный стремлением избежать ответственности за содеянное, поскольку, фактически признав вину в первоначальных показаниях, в последующем ФИО1 от них отказался, заявив в судебном заседании об удостоверении содержащихся в протоколах сведений собственной подписью не ознакомившись с их содержанием, что свидетельствует о свободе выбора избранной им позиции по делу, а, следовательно, и о добровольности показаний.

Что касается доводов осужденного ФИО1 о допущенном нарушении права на защиту при проведении предварительного расследования, то они также опровергаются представленными материалами, в соответствии с которыми на протяжении всего предварительного следствия ФИО1 оказывалась квалифицированная юридическая помощь защитником - адвокатом, участие которого при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого подтверждено данными протоколов и ордерами защитников-адвокатов. При этом отводов защитникам-адвокатам в связи с ненадлежащим оказанием юридической помощи от ФИО1, не поступало. В ходе судебного разбирательства по делу отводов защитнику-адвокату Малиновской О.В. ФИО1 также не заявлялось. 

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы и дополнений осужденного ФИО1 о нарушении его права на защиту и проведение следственных действий без адвоката, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Более того, показания ФИО1 в ходе предварительного следствия об обстоятельствах произошедшего, мотивах совершенного преступления, последовательности действий обоснованно признаны достоверными, поскольку объективно подтверждаются совокупностью исследованных по делу и приведенных в приговоре доказательств: показаниями свидетелей – сотрудников ФСБ РФ по Смоленской области, проводивших оперативно-розыскное мероприятие в отношении ФИО1, свидетелей, участвовавших в качестве наблюдателей в оперативно-розыскном мероприятии, свидетелей, участвовавших в качестве понятых при проведении обыска, протоколами осмотра, протоколами досмотра, протоколом добровольной выдачи, протоколом обыска, заключениями экспертов. 

Так свидетель Ш. – 

<

данные изъяты> в ходе предварительного и судебного следствия последовательно утверждал, что (дата) в целях проверки информации о продаже с использованием интернет сайта «Авито» технических устройств, которые могут являться специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого он выступал в качестве покупателя данного технического устройства. В ходе указанного мероприятия с участием наблюдателей проводился его личный досмотр и осмотр автомобиля и денежных купюр на сумму 2600 рублей, использовавшихся в ходе мероприятия. Встреча с продавцом, представившимся в ходе предварительного телефонного разговора «Алексеем», состоялась возле .... При встрече, проходившей в условиях визуального контроля со стороны наблюдателей, «Алексей» как впоследствии установлено ФИО1, в салоне автомобиля показал «GPS-трекер», рассказал о его функциональных возможностях и продемонстрировал функцию негласного получения информации при помощи указанного устройства. Приобретенное у ФИО1 в рамках оперативно-розыскного мероприятия за 2600 рублей техническое устройство - «GPS-трекер», он добровольно выдал в помещении здания УФСБ РФ по Смоленской области в присутствии наблюдателей, где проведены иные мероприятия и составлены соответствующие протоколы.

Свидетели Д. и Н. подтвердили в судебном заседании свое участие в оперативно-розыскном мероприятии «контрольная закупка», в качестве наблюдателей, пояснив, что в роли закупщика выступал Ш. В рамках указанного мероприятия после разъяснения прав и обязанностей они присутствовали при осмотре Ш., досмотре автомобиля и купюр, удостоверяя подписями в составляемых протоколах действительность изложенных сведений. По прибытии на автомобилях совместно с другими участниками оперативно-розыскного мероприятия в ..., наблюдали, как Ш. встретился с мужчиной, прошел и сел вместе с ним в салон автомобиля, в котором общался с указанным мужчиной около 30 минут. После того, как мужчина покинул салон автомобиля, Ш. в ходе телефонного разговора попросил следовать за ним и уехал с места встречи. По прибытии к зданию УФСБ РФ по Смоленской области и осмотра автомобиля, на котором передвигался Ш., последующего досмотра Ш., последний продемонстрировал пакет, переданный продавцом в котором находилось приобретенное устройство с серийным номером, зафиксированным в акте выдаче.

Сообщенные свидетелями Ш., Д. и Н. сведения об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия сомнений не вызывают и подтверждаются материалами оперативно-розыскного мероприятия: данными постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от (дата) , в целях проверки информации о продаже лицом, представляющимся именем «Алексей» с использованием информационного ресурса «Avito» технического устройства «GPS-трекер», для дистанционного снятия акустической информации окружающей обстановки; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскного мероприятия от (дата) , постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (т.1 л.д.15-19, 26-27, 28-29), данными протоколов личного досмотра лица, участвующего в проведении оперативно-розыскного мероприятия, в соответствии с которыми при личном досмотре Ш. каких-либо предметов, в том числе технических средств, запрещенных к гражданскому обороту, не обнаружено (т. 1 л.д. 38-39); актом осмотра и вручения денежных средств от (дата) в соответствии с которым Ш. вручены денежные средства в размере 2600 рублей (т.1 л.д. 40-41, 42), данными протоколов досмотра транспортного средства, в соответствии с которыми при досмотре автомобиля предметов, запрещенных к гражданскому обороту, не обнаружено (т.1 л.д. 43-44), данными протокола добровольной выдачи предметов от (дата) , в соответствии с которыми Ш. добровольно выдал «GPS-трекер», имеющий на боковой стороне обозначение «IMEI №», в коробке с инструкцией и сопутствующими аксессуарами, приобретенный в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у мужчины в селе ... за 2600 рублей, (т.1 л.д. 45-46, 47-53), данными протоколов осмотра предметов от (дата) , в соответствии с которыми осмотрены «GPS-трекер» «IMEI № диск «DWD-RTDK» с видеозаписью проведенного оперативно-розыскного мероприятия, на которой зафиксирован диалог ФИО1 и Ш., в ходе которого ФИО1 рассказывает о функциональных возможностях «GPS-трекера» и демонстрирует функцию указанного устройства негласного получения информации (т.1 л.д. 116-117; л.д. 119-129, 130-133), а также данными исследования от 05.12.2016 г., заключением эксперта от 19.05.2017 г., в соответствии с выводами которых GPS-трекер «IMEI №», является портативным устройством передачи акустической информации и информации о географическом положении устройства по сетям мобильной радиосвязи стандарта GSM, находится в исправном и работоспособном состоянии и относится к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации акустической информации (т.1 л.д. 72-77,78-81; т.2 л.д. 7-13),

Вопреки доводам, приведенным осужденным ФИО1 в апелляционной жалобе и дополнениях, исследованные материалы уголовного дела свидетельствуют о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в полном соответствии с законом, поскольку основания проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также преследуемые цели и процедура проведения соответствуют положениям Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушений прав осужденного ФИО1 и провокации со стороны сотрудников УФСБ РФ по Смоленской области не установлено. 

Более того, данный вопрос тщательно проверялся судом, с выводами которого суд апелляционной инстанции согласен в полном объеме, полагая, что исследование судом материалов оперативно-розыскной деятельности и неустановление в них нарушений норм УПК РФ в полной мере свидетельствуют о законности и объективности проведения указанного мероприятия с целью проверки поступившей информации о сбыте лицом по имени «Алексей» технического устройства «GPS-трекер», для дистанционного снятия акустической информации окружающей обстановки. Стоит отметить, что установленные судом обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия, в том числе факт сбыта технического устройства и имевшего место в процессе сбыта диалога с Ш., в ходе которого ФИО1 подробно рассказывал о функциональных возможностях технического устройства, в том числе негласного получения информации, не оспариваются и самим ФИО1

Утверждения ФИО1 о неполном и неточном отражении в приговоре показаний свидетелей, принимавших участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также сведений, содержащихся в материалах оперативно-розыскного мероприятия и проведенного исследования, не основаны на законе. 

По смыслу статьи 307 УПК РФ, в приговоре не воспроизводятся полно и дословно показания допрошенных лиц и содержащиеся в письменных материалах уголовного дела данные, а излагается их существо, то есть содержание, на основании которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию. 

Показания свидетелей Ш., Д. и Н. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, изложенные в приговоре, соответствуют протоколу судебного заседания. Содержание исследованных в судебном заседании материалов оперативно-розыскного мероприятия, протоколов следственных действий и исследований также изложено в приговоре в соответствии с их существом.

Протокол судебного заседания по уголовному делу изготовлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, при этом изложенные в нем показания свидетелей полностью соответствуют приведенным судом в приговоре. Замечаний на протокол судебного заседания осужденным ФИО1 не приносилось.

Доводы апелляционной жалобы ФИО1 о несоответствии показаний свидетелей – участников оперативно-розыскного мероприятия данным видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия беспредметны. Оснований, по которым указанные свидетели могли бы оговорить осужденного, судом не установлено. Пояснения участников оперативно-розыскного мероприятия об обстоятельствах проведения мероприятия с учетом их собственного субъективного восприятия, свидетельствуют о правдивости их показаний. 

Утверждения ФИО1 о противоречивости выводов суда при оценке материалов оперативно-розыскного мероприятия несостоятельны. Полно, всесторонне и объективно исследовав все обстоятельства оперативно-розыскного мероприятия, суд дал надлежащую оценку собранным по делу доказательствам и обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в незаконном сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Помимо вышеизложенных, причастность ФИО1 к совершению инкриминируемого преступления подтверждается следующими доказательствами.

Так, свидетель Ш., подтвердил в судебном заседании о своем участии в проведении обыска по месту жительства ФИО1 05 июня 2017 года. При этом, как пояснил Ш., перед проведением обыска в ходе телефонного разговора с ФИО1 уточнили наличие устройства и договорились о встрече. По прибытии к месту встречи на улице возле дома, в котором проживает ФИО1, последний был задержан и доставлен к месту проведения обыска – помещение квартиры, в которой проживает ФИО1 В ходе обыска, проведенного с участием ФИО1 и понятых были обнаружены и изъяты похожие на «GPS- трекер» устройства и персональный компьютер. Перед проведением обыска ФИО1 разъяснялись его права. В ходе обыска составлен протокол, отражающий ход и результаты проведенного следственного действия, достоверность которых подтверждена подписями участвующих лиц, за исключением ФИО1, отказавшегося подписывать протокол, сославшись на не разъяснение прав при проведении обыска.

Свидетель Др. пояснив в судебном заседании о своем участии при производстве обыска по месту жительства ФИО1, подтвердил показания Ш. об обстоятельствах задержания ФИО1 и уточнил, что именно он предварительно созвонился с ФИО1 и договорился о встрече, дата и время которой совпали со временем проведения обыска по месту проживания ФИО1 При этом Др. уточнил, что права ФИО1 разъяснялись дважды и перед проведением обыска он был ознакомлен с постановлением о возбуждении уголовного дела. Обыск по месту проживания ФИО1 проведен с участием понятых, удостоверивших своими подписями достоверность изложенных в протоколе сведений. 

Свидетель М., подтвердивший в судебном заседании свое участие в качестве понятого при проведении обыска по месту жительства ФИО1, пояснил, что видел, как на улице задержали ФИО1 и привели в помещение квартиры, где разъяснили права. При проведении обыска в жилом помещении были обнаружены коробки, рации, GPS-трекеры, ноутбук. Обнаруженные предметы осмотрели, разложили в целлофановые пакеты, опечатали, наклеили бирки, перевязывали нитью и удостоверили подписью каждого из участников. В протоколе обыска отразили сведения об обнаруженных и изымаемых предметах, которые он в соответствии с разъясненными перед проведением обысками правами и обязанностями, удостоверил собственной подписью. При этом ФИО1 отказался подписывать протокол, сославшись на не разъяснение прав как участнику следственного действия. Впоследствии он также принимал участие в осмотре раций и GPS-трекеров, находившихся в целлофановых опечатанных пакетах. После осмотра предметы вновь помещались в пакеты, опечатывались и подписывались участниками.

Свидетель Дм. присутствовавший при проведении обыска по месту проживания ФИО1 подтвердил в судебном заседании участие понятых при проведении обыска и разъяснение им и другим участвующим лицам, в том числе ФИО1 предусмотренных законом прав и обязанностей. Однако ФИО1 отказался расписываться в составленном по итогам проведения обыска протоколе, утверждая о не разъяснении ему права как участнику данного мероприятия. 

Оснований усомниться в достоверности сообщенных указанными свидетелями сведений не имеется, ввиду их подтверждения данными: акта исследования предметов и документов от (дата) , в соответствии с которыми на интернет-сайте - «Avito» (электронный адрес 

<

данные изъяты> содержится объявление продавца Алексея о продаже за 2400 рублей «GPS-трекера», работающего в нескольких режимах (т.1 л.д. 86-88, 89-91); протокола обыска от (дата) , в соответствии с которым по месту жительства ФИО1 в ... ... обнаружены и изъяты: нетбук 

<

данные изъяты> GPS-трекеры серийными номерами: №; GPS-трекерIMEI: №; GPS-трекерIMEI: №; GPS-трекерIMEI: №; GPS-трекерIMEI: № (т. 1 л.д. 107-110); а также заключением эксперта от (дата) , в соответствии с выводами которого изъятые по месту жительства ФИО1 GPS-трекеры являются однотипными портативными устройствами передачи акустической информации и информации о географическом положении устройства по сетям мобильной радиосвязи стандарта GSM, которые находятся в исправном и работоспособном состоянии и относятся к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации акустической информации (т. 2 л.д. 19-30).

Виновность ФИО1 подтверждается также данными протокола осмотра изъятых по месту жительства ФИО1 GPS-трекеров и нетбука 

<

данные изъяты> (т. 1 л.д. 135-150; л.д. 161-163, 164-252) и другими доказательствами подробно изложенными в приговоре. 

Показания свидетелей Ш., Др. и Дм. об обстоятельствах проведения обыска, вопреки доводам осужденного ФИО1, достаточно подробно изложены в приговоре и соответствуют протоколу судебного заседания. Протокол судебного заседания соответствует требованиями ст. 259 УПК РФ и замечаний осужденным ФИО1 не приносилось.

Утверждения ФИО1 о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве обыска по месту жительства тщательно проверены и обоснованно отвергнуты. Как усматривается из представленных материалов, (дата) в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ. Обыск в рамках возбужденного уголовного дела проводился на основании постановления следователя от (дата) о производстве обыска в жилище ФИО1 в случаях, не терпящих отлагательства, на основании поступившей информации о том, что по месту жительства ФИО1 могут находиться предметы, документы и специальные технические средства, имеющие отношение к расследованию уголовного дела (т.1 л.д. 102,103). Как следует из протокола обыска, процессуальные права ФИО1, разъяснялись, что подтверждается подписями других участников данного следственного действия и их пояснения в судебном заседании о разъяснении ФИО1 прав и его последующем отказе подписать протокол обыска. При этом от ФИО1 заявлений и замечаний о несоответствии протоколов фактическим обстоятельствам, не поступало.

Доводы ФИО1 о заинтересованности участвовавшего при проведении обыска в качестве понятого М. также проверены и отклонены, как не подтвержденные исследованными по делу доказательствами. Как усматривается из представленных материалов, инициатором проверки законности действий ФИО1 явилось УФСБ РФ по Смоленской области. Согласно данным, представленным УФСБ РФ по Смоленской области, М. практику в указанном ведомстве не проходил. Кроме того, показания М. об обстоятельствах проведения обыска по месту жительства ФИО1 не были единственными и имеющими решающее значение по делу, поскольку при проведении обыска составлялся протокол, в котором подробно и детально зафиксированы ход и результаты обыска. Более того, сам ФИО4 не оспаривает ни проведение обыска, ни его результаты, свидетельствующие об обнаружении и изъятии принадлежащих ФИО1 GPS-трекеров и нетбука.

Выдвинутая ФИО1 версия о том, что реализованное и обнаруженные у него по месту жительства GPS–трекеры не относятся к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации акустической информации проверены судом и обоснованно отвергнуты, как не подтвержденные исследованными по делу доказательствами, в том числе проведенными экспертными исследованиями, в соответствии с выводами которых полученное в ходе оперативно-розыскного мероприятия и изъятые по месту жительства ФИО1 технические устройства относятся к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации акустической информации.

Оснований усомниться в правильности выводов и признании их недопустимыми доказательствами, положенных судом в основу приговора проведенных экспертных исследований, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного не имеется. Заключения даны в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, экспертами, имеющими достаточный стаж работы, с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, с указанием примененных методик, проведенных исследований и их результатов. 

Более того, в связи с возникшими у подсудимого ФИО1 сомнениями относительно выводов экспертов в ходе судебного разбирательства проводились допросы экспертов и судом была назначена повторная радиотехнической судебная экспертиза специальных технических средств негласного получения информации, проведенная институтом криминалистики Центра специальной техники ФСБ России. 

Доводы апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО1 о допущенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона при назначении повторной радиотехнической экспертизы постановлением суда от 12 декабря 2018 года не основаны на законе.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 УПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту или экспертам.

Назначая по делу повторную экспертизу, суд сослался в постановлении на то, что решение судебной радиотехнической экспертизы вызывает сомнение в правильности и научной обоснованности исследования и поставил перед экспертами вопросы. Оснований не согласиться с данным выводом суда не имеется. 

При этом решение о назначении повторной радиотехнической экспертизы принималось судом в судебном заседании с участием осужденного и его защитника по ходатайству, заявленному стороной обвинения, которое обсуждалось сторонами в судебном заседании, при этом суд предоставил возможность выразить свою позицию подсудимому и его защитнику, поэтому сторона защиты имела возможность поставить вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Впоследствии полученное по результатам повторной радиотехнической экспертизы заключение было предметом исследования суда в судебном заседании. 

Таким образом, при назначении и проведении повторной радиотехнической экспертизы нарушений закона также не допущено. Несогласие защитника осужденного Малиновской О.В. и осужденного ФИО1 с выводами экспертов не может служить основанием для признания заключения недопустимым доказательством. Не является таким основанием и отказ суда в удовлетворении ходатайства подсудимого об участии в проведении исследования, ввиду того, что обязательное участие подсудимого в проведении экспертных исследований не предусмотрено требованиями закона.

Доводы о противоречивости выводов экспертных исследований не могут быть признаны основанием для отмены приговора, не смотря на назначение и проведение нескольких экспертиз. Выводы экспертов оценены судом в совокупности с другими собранными по делу доказательствами, и в приговоре указано по каким основаниям суд принимает за основу выводы одних экспертных исследований и отвергает другие. С мотивированными суждениями суда в этой части нет оснований не согласиться.

С учетом изложенного, вопреки утверждениям в апелляционных жалобах и дополнениях осужденного и защитника суд обоснованно признал перечисленные доказательства допустимыми, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими доказательствами, приведенными в приговоре. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ для признания положенных судом в основу приговора доказательств недопустимыми не имеется.

Несогласие авторов апелляционных жалоб с положенными в основу приговора доказательствами и их оценкой не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, а также о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального и уголовного законов и неправильном применении уголовного закона.

Приведенные защитником осужденного доводы об отсутствии у ФИО1 умысла на совершение противоправных действий ввиду отсутствия полной осведомленности относительно функциональных возможностей технических средств и открытости действий, опровергаются приведенными доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре, правильно указав, что приобретая и сбывая специальные технические средства, ФИО1 сознавал, что данные технические средства предназначены для негласного получения информации и желал выполнить эти действия.

С учетом выводов, к которым пришел суд по результатам судебного следствия, действия осужденного квалифицированы верно.

Вопреки доводам, приведенным авторами апелляционных жалоб и дополнений, судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, с соблюдением конституционных принципов судопроизводства состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а участникам судебного разбирательства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

В судебном заседании были исследованы все имеющие значение для дела доказательства, представленные сторонами, надлежащим образом разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или способных повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается. Все заявленные сторонами ходатайства, разрешены правильно, о чем судом вынесены законные и обоснованные решения. Решения суда об отказе в удовлетворении некоторых ходатайств осужденного, не может свидетельствовать о заинтересованности суда, поскольку приняты в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. 

Нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, не допущено, а неустранимых сомнений в виновности осужденного ФИО1 в совершении описанного в приговоре преступления не имеется.

Вместе с тем постановленный по делу приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

При назначении наказания осужденному суд, наряду с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления учел удовлетворительно характеризующие ФИО1 по месту жительства сведения, проживание в семье с матерью.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия, состояние здоровья подсудимого и его родственников.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил. 

Однако, признав смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренное - п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд при назначении наказания ФИО1 не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, органами предварительного расследования обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 признана явка с повинной. 

Признав заявление ФИО1 о совершенном преступлении от (дата) (т. 2 л.д. 47), недопустимым доказательством, поскольку установлено, что при его оформлении должностным лицом не было обеспечено участие адвоката и сведения, изложенные в заявлении, не подтверждены ФИО1 в судебном заседании, суд никакого суждения относительно непризнания данного обстоятельства смягчающим наказание в приговоре не привел.

При таких обстоятельствах заявление ФИО1 о совершенном преступлении от (дата) следует признать обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В то же время оснований для назначения осужденному наказания с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ, не установленных судом, не находит и суд апелляционной инстанции.

Вопросы о вещественных доказательствах, мере пресечения разрешены в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 38913, 38918, 38920, 38926, 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 04 марта 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

признать обстоятельством, смягчающим наказание, явку с повинной и с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ смягчить назначенное по ст. 138.1 УК РФ наказание в виде штрафа до 9000 (девяти) тысяч рублей. 

В остальном приговор Смоленского районного суда Смоленской области от 04 марта 2020 года в отношении ФИО1 и постановление Смоленского районного суда Смоленской области от 12 декабря 2018 года о назначении по делу повторной радиотехнической экспертизы оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Малиновской О.В. – без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий: (подпись) М.В. Курпас 

Копия верна

Судья Смоленского областного суда М.В. Курпас